国浩视点 | “新能源 储能”项目用地及建设的法律“雷”区

随着“2030年碳达峰，2060年碳中和”顶层要求的提出，绿色发展与高效发展将成为我国能源建设的未来方向，风电、太阳能发电等新能源将迎来跨越式发展。我国已有近20个省份出台了“新能源+储能”配套的鼓励政策，国家发改委、国家能源局也于近日发布了《关于加快推动新型储能发展的指导意见（征求意见稿）》，首次提出了储能产业发展目标，赋予储能行业巨大政策空间。近两年，大批储能电站项目投资及EPC企业投身于“新能源+储能”项目的开发与建设热潮，由于这些项目具有用地面积大、占地性质复杂、手续办理难度大等特点，在土地使用及建设审批方面遇到了很多合规法律风险，导致项目延期、成本增加。本文结合笔者为多个新能源电站项目提供法律服务的经验，总结归纳若干常见的法律雷区，抛砖引玉，希望能对“新能源+储能”项目的建设和运营提供有益的借鉴。

一、非法占用基本农田是“新能源+储能”项目建设的红线

我国坚持实行最严格的耕地保护政策。“新能源+储能”项目建设选址确实无法避开基本农田保护区，需占用基本农田的，必须经国务院批准并完成相应的农转用或土地征收等审批手续。若未完成相关审批手续即开工建设，则触碰基本农田土地红线，构成非法占用，将会面临被拆除的风险。情节严重者，甚至可能构成非法占用农用地罪，承担刑事责任。

非法占用基本农田从事项目建设被处罚的案例屡见不鲜。如江西某新能源有限公司违法占地建光伏项目案中，余江县国土资源局根据国土资源部卫星照片，对该公司擅自在平定乡洪桥村非法占用基本农田建光伏板的行为作出《责令改正违法行为通知书》，责令其拆除占用基本农田上的光伏板和其他设施，恢复耕作条件。平定乡人民政府和县国土资源局依法组织实施拆除，委托建筑工程公司对违法占用基本农田的光伏太阳能板及支架进行了拆除。再如徐州某科技发展有限公司违法占地建设光伏项目案中，公司非法占用姜站村集体土地（基本农田）674平方米建设光伏发电项目升压站。铜山国土资源局作出《行政处罚决定书》，责令该公司将非法用地退还姜站村集体组织，限期自行拆除新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并对公司处以罚款。

二、项目用地不得“以租代征”

“新能源+储能”电站开发建设需要占用一定面积的农用土地，申请土地征用及建设审批手续，获批周期长，成本高，协调沟通难度系数较大。另一方面，新能源项目备案/核准文件又要求电站项目自取得该等批复后两年内必须开工建设，否则将会取消项目建设指标。很多新能源项目为加快进程，对于项目永久性建筑用地不按法律规定办理相关手续，采用“以租代征”的方式加速开发建设，反而导致被行政处罚的结果。

“以租代征”，是指项目公司通过与村委会等不适格主体签订租赁土地协议的方式，代替农用地转用和土地征地审批手续的办理，违反法律强制性规定占用农村集体土地进行永久性建筑物建设，属于“未经批准非法占用土地”的违法行为，违反了《土地管理法》第四十四条及《土地管理法实施条例》第二十三条的相关规定，存在被土地行政主管部门要求限期拆除和罚款的风险。若非法占用农用地，且改变土地用途的面积较大，造成严重后果的，则构成非法占用农用地罪。如某光伏电力开发有限公司未经批准，擅自占用河北涉县某村耕地建设办公楼和维护站，占地面积6.56亩。涉县国土资源局发现后依法立案查处作出《处罚决定书》，没收了某光伏电力开发有限公司非法占用土地上的建筑物和其他设施，并处以罚款。又如郴州湘水某风力发电有限公司与冯某某在桂阳县白水乡建设风力发电二期工程即子顶山风电场项目中，为加快项目开工进度，分别与桂阳县白水乡洋泉村，中白村、清溪村、濂溪村、七步村等村签订租地合同，未办理征占用林地审批手续即开工建设。被桂阳县人民法院认定违反土地管理法规，未经林业主管部门审批，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，判决构成非法占用农用地罪。

三、项目公司应与适格主体签署土地使用合同并履行相关程序

根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）、《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》（国发[2013]24号）及《土地管理法》第五十七条、第六十三条的相关规定，“新能源+储能”项目用地的取得方式为划拨、出让和租赁。若以划拨取得的，用地方仍需支付土地征收补偿相关费用，且原则上不得转让、出租及抵押。因此在实践中，新能源项目用地多采用出让和租赁的方式取得土地。

(一) 县级以上政府方有权签署出让土地合同

对于永久性建筑用地部分，应当依法办理建设用地审批手续，对建设占用农用地的，应按照建设用地管理。若“新能源+储能”项目通过出让或划拨方式获取集体土地的，应当办理建设用地审批手续并根据用地面积报省级或国务院审批，由县级以上政府组织实施征地手续，再通过国有土地出让或者划拨方式取得土地使用权。在实践中，有些项目公司违反法律规定，与当地镇政府或村集体组织直接签署征地合同，未实际关注该土地的出让审批权限，存在被认定为合同无效的风险，同时还会涉及非法利用土地，面临被责令整改和行政罚款的风险。如山东省高级人民法院（2016）鲁民终1731号案中，青岛某新能源科技有限公司与平度市南村镇人民政府于2011年签订的《投资协议书》，虽然从内容及形式分析，均符合建设用地使用权出让合同的构成要件，应为建设用地使用权出让合同，但法院认为，涉案土地作为一般农田，当事人未按照法律规定办理农用地转用审批手续，南村镇政府亦不具备法律规定的土地使用权出让的主体资格，最终认定《投资协议书》为无效合同。

(二) 土地承包、租赁等用地方式应履行民主决策程序

对于新能源项目通过合法租赁、或农村土地承包经营权的方式取得项目用地，笔者认为，项目公司在与发包方（村集体经济组织或者村民委员会）签署承包合同、或与出租方签署租赁合同时，应依据或参照适用《农村土地承包法》第五十二条的相关规定，事先取得集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并将土地承包合同报乡（镇）人民政府批准，否则可能会导致用地合同无效。如陕西省咸阳市中级人民法院（2016）陕04民终2151号案中，长武县相公镇柳泉村民委员会与陕西某光伏电力有限公司签订土地租赁合同，未事先经该集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，未报长武县相公镇人民政府批准亦未进行改变土地用途的变更审批手续，法院最终认定该土地租赁合同因违反了法律强制性规定而无效。

笔者也注意到最高人民法院2019年11月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第30条对于强制性规定对合同效力的影响及相应裁判规则作出了最新总结和解释，要求各级法院慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，不能想当然的扩大无效合同范围的情形。同时也指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。从上述规定可以看出，九民纪要不再单纯依据效力性强制性规定和管理性强制性规定的简单区分确定其对合同的效力影响，而是以是否违反公序良俗作为判断违反强制性规定是否导致合同无效的判断标准。对于“新能源+储能”项目用地的合法性而言，民主决策程序系维护土地秩序的重要措施之一，从立法目的、保障土地合理利用及村民合法权益的角度，是否履行了民主决策程序仍将是法院判定用地合同效力的重要标准。

(三) 承包方转租土地未经备案不影响合同效力

根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）、《农村土地承包法》第三十六条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十四条的相关规定，承包方可以自主决定依法采用出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，无需本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，但应向发包方备案。发包方仅以该土地经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。因此，通过出租方式取得项目用地的，需向发包方（村集体）进行备案，未经备案，不影响合同的效力。若使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的，不改变土地用途，项目公司可以与土地权利人签署土地租赁合同，同时，该用地还需报当地县级国土资源部门备案。

四、甄别各地户外集装箱式储能电站建设工程合规的不同标准

户外集装箱式储能电站指的是将储能电池系统、监控系统、电池管理单元、专用消防系统、专用空调、储能变流器及隔离变压器等集成在集装箱内以发电的电站系统。就户外集装箱式储能电站这种相对新颖的能源项目而言，我国法律法规尚未明确规定该集装箱的建造工程是否需要取得相应的建设审批手续，地方主管部门对于户外集装箱式储能电站是否属于建设工程以及是否需要取得相应建设施工许可各自适用不同标准。例如，在经办新疆某“光伏+储能”电站并购项目中，当地住建局直接将户外集装箱式储能电站认定为构筑物，并豁免了该项目的建设施工审批的手续。而广东省对于同类型的项目，当地主管部门将储能集装箱的施工行为认定为建设工程，要求办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，否则责令限期拆除。

此外，在江苏省某储能电站自建项目中，当地规划主管部门则认为该储能集装箱属于临时建筑，可以直接豁免建设工程规划相关手续的办理，仅需根据《城乡规划法》的相关规定取得《临时建设工程规划许可证》即可。但该临时建筑的有效期通常为两年（经申请可延长一年），有效期届满前必须自行拆除，否则会被认定为违章建筑。该期限完全不能满足“新能源+储能”电站的正常运营周期，若到期后被强制要求拆除的，会严重影响电站项目的正常运行及项目整体的收益率。

有鉴于现行法规规章的缺位及各地方政府主管部门认定的差异性，“新能源+储能”电站项目须重点关注当地政府主管部门对于该等项目建设规划与施工许可的合规认定标准，避免影响电站在整个运营周期内的合法持续经营。

五、储能电站受让新能源电站的划拨土地需补办出让手续

由于新能源电站的用地可以划拨方式取得，实践中也经常出现储能电站受让新能源电站以划拨方式所取得土地的情形，其实质为划拨用地使用权的转让。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》的规定，划拨用地使用权转让是有限制的，未经有权政府批准的划拨用地使用权转让合同无效。最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》对该问题做了更精细的区分：（1）划拨用地转让合同如果未经有权政府审批则无效，但起诉前获得批准的有效；（2）划拨用地转让合同签署后，有权政府直接将划拨用地出让给受让方或再次划拨给受让方的，则转让合同转换为补偿性质的合同。

在笔者经办新疆某“光伏+储能”电站并购项目过程中，就某光伏公司未经批准将其划拨土地使用权无偿转让给电池公司建设储能电站的情况，相关政府主管部门均回复该等转让行为可以补办出让手续，取得有批准权的人民政府同意转让的书面文件，并应补缴相关土地费用。可见，对于“新能源+储能”项目中涉及划拨土地使用权转让的，无论是政府部门还是司法机关均倾向于给予补救的空间，不简单地认定划拨土地使用权转让为违法，如果能够补办出让等合法手续，则有条件地认定为该等占地方式有效。

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综上，“新能源+储能”电站项目在开发和建设的过程中，项目律师应谨慎审核项目用地性质及用地手续是否存在违法违规的情况及潜在法律风险。同时亦应当关注项目的建设过程中，建设前置审批及许可手续是否完备，从而为项目业主保驾护航，避免“新能源+储能”电站项目储能电站建设中出现颠覆性法律风险。

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作者简介

幸黄华

国浩深圳合伙人

擅长境内外能源与环保项目开发、建设、运营、处置法律服务，能源及环保企业投资并购、上市、债务融资、争议解决，大型能源企业合规及治理等法律业务。