赵春玉：法律拟制正当性的诠释学思考

编者按：本期推送的是云南大学赵春玉老师的文章，这篇文章试图以诠释学的理论论证法律拟制的正当性。文章认为，法律拟制是一种立法上不可避免的立法技术，其采取的是同一性与差异性辩证互动的诠释循环的思考路径，并最终依靠诠释循环中形成的比较点即事物本质来控制法律拟制的正当性。本文原刊于《北大法律评论》第17卷第1辑，为方便阅读，此次推送删去了注释。

作者简介：赵春玉，法学博士，云南大学法学院讲师。

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 内容摘要：法律拟制作为一种重要的立法技术，其正当性却一直备受质疑；由于立法者认识的局限性和思考的图像性，不可能通过符合纯粹逻辑的方式制定法律，采用相对简化的规则设置拟制的条文就成为难以避免的现象；在同一性与差异性辩证互动的诠释循环的思考路径之中，两个不同的构成事实具有同一的意义和关系是制定法律拟制的决定性因素；同一的意义和关系是诠释循环中形成的比较点，具体表现为事物的本质。事物的本质沟通了实然与应然，是制定法律的本体和核心。法律拟制并非立法者恣意的行为，需要通过事物的本质所展现的规范目的来控制其正当性。

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一、问题的提出

法律拟制是立法上将明知不同的两个构成要件在规范上等同评价，并赋予相同的法律效果。它是立法上必不可少的手段和技术之一。但一直以来，法律拟制的正当性却遭受了极大责难。例如，耶林曾经认为拟制是法律上的一种说谎。法律拟制在本质上属于类推的思维，但是“将法律现实化过程描述为一种类推的，循环式的程序，曾引起过Fikentscher如下的责难：这种'等同视之的学说’有其缺点，在于在逻辑上无法说明，无法进行三段式推论，而且只提供或然性判断”。拟制在本质上偏离了判断的要素、具有内在的矛盾、逻辑上的不可能性和官方的假定性，因此其是对现实性的随意偏离。法律拟制“可以说明外行对法学的'任意性’和疏远自然的惊讶。”恩吉斯举例说：“当我还是一名大学生时，一位医科大学生当着我的面，对当时的《德国民法典》第1589条第2款'非婚生子女与其父亲不是亲属’（今天不再有效）感到气愤。”英国学者边沁的批评更为尖锐，他认为在法律的各个领域弥漫着“拟制瘟疫的气息”，“拟制是一种梅毒，它蔓延于法律的每一个血管，渗透到法律腐臭原则体系的每一个部分”，“拟制为了实现正义？简直是商业上的诈骗”，“是最有害最低级的谎言”，“拟制为那些道德上邪恶的发明者和首次使用者提供假定的和最后的证据”，“拟制的使用效果从来都是恶劣的”。在我国，部门法中也存在大量的立法拟制，但其一直也存在着正当性的拷问。例如，在刑法中，有学者认为，法律拟制的规定违背罪刑法定原则的实质侧面，不符合主客观相统一原则，造成犯罪构成的虚置。

法律拟制并没有因为遭受各种责难，而出现梅因所说的那样，“它们（法律拟制——引者注）的时代早已过去了。我们现在已不值得用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认有益的目的。”纵观中外法律，拟制的思维和做法从未间断过，不仅受到立法者的青睐，也受到法学家和法律适用者或司法机关的追捧。有人将拟制的思维和规定称为“日常的面包（täglich Brot）”、“基本的生活必需品（elementare Lebensnotwendigkeit）”、“思维的拐杖（Krücke des Denkens）”等等。拟制哲学提出者德国哲学家维辛格（Vaihinger）甚至认为：“只有感知的世界是真实的，其他所有的都是拟制。”在他看来，拟制是科学、哲学、宗教等必不可少的基础，我们思维的世界由拟制组成，拟制不仅是有效的，而且是我们在现实工作中必不可少的工具，在人类存在的诸多领域中，人们不仅总是利用拟制，而且我们最高级和最深刻的思维都必须依赖拟制。在人们的生活中，拟制本身并没有终结，而是人们可以利用拟制去终结一个思考。

尽管事实上法律拟制一直存续并将继续发展，但其正当性一直备受怀疑，至少没有达成共识。于是正当性问题就成为思考法律拟制的首要问题，也是能否正确解释和适用法律拟制的前提，避免对法律拟制的任意奚落谩骂，摆脱对相关问题的讨论偏离其实质。本文认为，对法律拟制正当性的拷问需要回答三个方面的问题：（1）法律拟制正当性的前提为何？（2）法律拟制正当性的思考路径？（3）通过何种核心因素确保法律拟制的正当性？本文从诠释学的路径出发，由于人类认识的局限性和思考的图像性，法律拟制是一种立法上不可避免的立法技术，其采取的是同一性与差异性辩证互动的诠释循环的思考路径，并最终依靠诠释循环中形成的比较点即事物本质来控制法律拟制的正当性。

二、理性的有限性与思考的图像性

法律拟制作为一种立法上的决断，其存在并不意味着某事物或者某种事态本身的终结，而是通过拟制的立法技术使处于无限递归中的事物或事态处于一种暂时完结的状态。因为法律拟制是在一个被认为是重要的观点之下将两个不同的构成要件等同视之的，事实上两者绝非真正的相同。例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”事实上，携带凶器抢夺的行为原本并不符合刑法第263条规定的基本抢劫罪的构成要件，立法者在某种利益状态和立法理由的要求下，将两个原本不同的构成要件等同评价并赋予二者相同的法律效果，但相同的法律效果并非逻辑推论的结果，而是评价的结果。因此，法律拟制是立法技术或者立法决断的产物，是抽象作用的结果，是一种立法状态上的终结，而非有效的逻辑推论下的终结，进而克服立法上的客观具体化，避免司法上难以实现的无限论证，节约法律资源。

在现实生活中，人类对世界的把握是一种图像性的思维，不可能处于一种不受经验制约的纯理性的状态。换言之，人类不可能脱离经验性的事物纯直观或纯概念地理解事物。因为纯粹的理性只不过是为人们认识事物提供一种可能和范导性原则，并不能形成直接的认识规则，其必须与现实的世界相结合才能被人们理解和把握，在与经验的关系中，它是对事物的一种预先设定。拉德布鲁赫将这种关系称为“理念的材料确定性”，虽然理念可以给经验或材料定形，但不是认识事物的方法。如果采用一种纯粹脱离经验性的法则完全先验地去确定某物，那么其必然是华而不实的，也必将陷入独断的唯心论之中，成为一种想象。因此，对世界的理解与认识，在于通过把需要理解的事物与经验性的事物相类比才是可能的。康德指出了经验类比的原则是：“经验惟有通过知觉的一种必然结合的表象才是可能的。”在康德看来，人类理性只是一种相对理性，其必须与有限之物相联系，必须持续不断的关注现实，使得理性只在其有限的范围内存在，人类能够认识到的、应该做的以及希望做的都必须受到有限理性的引导和规范，促使人们不只是对认识、义务和希望进行纯事实性的描述和解释性的分析，还必须在观念的意向性之中对认识、义务、希望进行理解和反思，这种理解和反思是将不同的命题汇集到一起，并在一个同一的观念之下保证命题之间的统一性。在有限的理性下，人们不可能做一种纯粹的逻辑思考，其也需要从现实和自身之中走出来，在思维的自发性和直观接受性的相互协同之中获得现实性。在康德的意义上，“外在世界的现象性并不意味着客观性，而是'整理、简化、图式化、解释’”。萨尔托尔认为：“在理论性推论中，有限理性也不应执着于完全的认知，人们应该'认识到真实的世界充满混乱、繁杂和困惑，他们所感知到的是一个极度简化的模型’。因此人们应该致力于建构一个'对现实的简化图景，仅仅考虑他们认为最有关联和最为关键的一些因素’”。人类对客观事物认识的相对性和有限性与法秩序形成的紧迫性之间存在一种内在的紧张关系，使得人们为了应付时局的需要、平息不必要的纷争、消除模糊性的区域以及有效地解决相关的案件。从功利主义出发，立法者会选择一种简洁有效的方式实现立法的目的。拟制的方法可以对相应的行为和法律关系做出一个暂时的终结性的思考，快速地获得对现实的认识和理解。例如，《日本刑法典》第245条规定：“就本章犯罪，电气也视为财物。”因为，电气的出现打破了人们对传统财物的认识，日本刑法通过拟制的方式将其视为财物，一方面可以防止人们在解释电气是否为财物时陷入无休止的纷争之中。另一方面也通过拟制的方式扩张了人们对财物的认识，并且禁止人们在认定相关的犯罪时进行反驳。

正是基于人类直观的图像性思维和人类理性的有限性思考，德国哲学家Vaihinger体系化地研究了拟制在人类思维活动中的作用，把拟制作为终结法律思维本身的一种手段。Vaihinger认为，在语言的形式上，拟制被准确地称为“好像（as if）”。As if是一个比较副词，对于类比或修辞而言，as单独能够满足这种类比或修辞。但是对于一个真正的拟制而言，as必须通过if才能够被满足，if是对将来的资格和条件的假定。因此，在as和 if的结合中，人们可以初步发现整个拟制思维的过程。但德国法学家Josef Esser认为，拟制不仅具有Vaihinger所谓的“好像（Als-Ob或as if）”的意义，而且还具有“同样对待（Wie-Wenn）”的意思，才能完整地说明拟制的规范结构。由于认识的局限性，人们不可能完全采用纯粹的逻辑思维去思考法律拟制的相关问题，只能通过一种思维上的捷径才能终结相关的论证。例如，凯尔森认为，如果法律规范是人类意志的创造物，那么，把基本规范描述为某个虚拟意志的虚拟行为就是一种逻辑的要求。“人们在假设基本规范时的思维目的是：确定构成实在道德秩序或法律秩序的规范的效力基础；也就是说，将制定这些规范的行为的主观意义解释为它们的客观意义。只有借助一个虚构，这一目标才能达到。因而一个人不得不记住，维辛格的'假设（as if）’哲学意义的基本规范并不是一个假设——就像我本人有时候叙述的那样——而是一个虚构。”虽然凯尔森认为虚拟意志也是一种逻辑的要求，是在法律规范内部自己证成的，且将其置于主观意义的范畴之内，并没有说明拟制本身就是纯粹逻辑的思考，夸大了纯粹理性的作用，但是他却揭示了拟制在法律思维中的终结性作用。又如，法国哲学家保罗·利科指出，作为国家存在基础的社会契约，“只不过是一种虚构，因为国家不是一种事实，正如良知不是一种事实一样，良知源出于模糊而顽固的认识，即认为善的意志才是无限的善，而且良知总是理解与接受把行动的施动者与接受者等同起来的黄金法则。”当然，拟制这种模糊的图像性认识也并非是完全无逻辑的思维，因为纯粹的逻辑推理只是类比推理的终极（理想）形态，并非立法和法律实践的常态，最终所谓的逻辑推论只是一种过程的简化和先验的理念。同时，法律拟制本质上作为一种类比推理，其并不是简单的归纳的推论，也非简单的涵摄、演绎推理，而是在一个比较点之下相互比较的过程，同时包含着设证（前理解）、演绎与归纳推理于一体的混合形态。

法律拟制的创设是通过制度性的安排来减少复杂性和限制不确定性，使其能够符合人们有限的认识能力。西蒙（Simmon）指出：“我们的制度环境像自然环境一样，把我们周围的事件变得可信赖和可感知……自然环境和社会环境的稳定性和可预测性，允许我们应用有限的知识和计算能力来应对这些环境。”使得有限的认识能力和制度化的规范之间的隔阂被消解，我们不需要花大量的时间和精力去论证那些通过纯粹形式逻辑推理不可能完成的事情。例如，我国刑法第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”立法上通过拟制的制度安排，法律适用者不需要论证上述人员是否属于国家工作人员，而径行适用，消除模糊性区域和避免适用的不统一。不管社会如何的进步，人类的认识能力有何种程度的改善和提升，认识的局限性和理性的有限性都是不会消除的，那么采取虚构和拟制的方式去做出决断就是不可避免的。

在立法上，拟制也绝非是一种错误的技术和方法。在理解和应用法律拟制的过程中，尽管人们的认识能力存在一定的局限性，但不能由此否定的是，人们对法律拟制的认识和应用在一定程度上也必须受制于相应的客观事实，立法者不能因为认识能力的有限就可以随意地拟制。例如，立法者无论如何不能把一个盗窃的行为视为一个杀人的行为，不可以将毁坏财物的行为视为一个伤害行为。这种完全违背客观事实和基本常识的拟制行为明显地违背了拟制所要求的“选择限制”，产生了知识上的背谬。因为，在一定程度上，虽然拟制可以超出现有的经验对未知的东西进行推测，但并不是毫无根据的。否则将如考夫曼所言：“当一种恣意的、有意的错误观念，亦即，一种非真实性，也证实是有实用性时，这或许也是对所有惊奇的一种惊奇。”虽然有法谚：“拟制让步于真实（Fictio cedit veritati）”，但是拟制具有实用性，它也表达了一种真实，一种类似的真实。因此，人类理性的有限性和思考的图像性导致人们不可能完全依据纯粹理性、符合纯粹逻辑的方式设置法律，必须受制于经验规则的限制，只能从复杂的现实中寻找一条相对简化的规则，使得人们在法律中无法回避拟制，正确的做法是应当有效地限制拟制。

三、同一性与差异性的辩证互动

拟制是“有意将明知为不同者，等同视之。”在法学上，立法者将明知不同的构成要件，在规范上对二者做等同评价。但其并非是立法者一种恣意的行为，而是一种权衡和比较的动态的思辨过程。诚如Josef Esser所言：“法律拟制不是对不同事实的等同处理，而是要求对不同的构成要件在法律上做等同评价，而这种等同评价不允许简单地从虚构的构成要件推导出法律后果，法律的等同评价在某种程度上是需要且合理的，它仍然需要根据普通的解释规则在个案中进行检测。”法律拟制虽然通过虚构某个构成要件，在规范上试图到达与基本规定的构成要件等同评价，但是其目的是为了造成一种合理的、符合是非感的结果。这也正是法谚“法律拟制背后经常掩藏着衡平（in fictione juris simper aequitas existit）”真实意义所在。昂格尔认为：“拟制是法律同化、以及对不同关系的同等对待的唯一适当表现形式；因此，我们不能借助拟制来阐明或证明法律关系；拟制中没有包含一条有效的原则，也不会看成是法律的前提。恰恰相反，它们倒更应当被视为一种事先就已经被创设出来，并已经基本形成的事物秩序的简化规则。”拟制是过去从未存在，只存在于人们的想象之中，并非出自于其真实性，因而拟制完全是想象的产物。然而，是否将不同的事物等同看待只能是想象的产物呢？台湾学者黄茂荣教授指出：“盖拟制的作用并不在于将不同的法律事实，事实上同一化，而只是要求在规范上给予系争不同的法律事实以相同评价。”因此，法律拟制上的“不同与相同”或者“同一性与差异性”并非是在同一层面上来讲的，不同的构成要件能得到相同的评价或者同一化，是因为同一性和差异性之间具有某种必然的联结关系，使不同的事物在某种层次上得到同一。例如，立法者为何可以把“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，当场使用暴力或者暴力胁迫的（事后抢劫）”与“以暴力、胁迫或者以其他方法抢劫公私财物（普通抢劫）”做等同评价呢？二者到底在何种意义上具有同一性以及在何种意义上存在差异性呢？

从古希腊时期一直持续至今，关于同一性与差异性的关系的探讨持续了两千多年。在《柏拉图全集》的《智者篇》的一个对话中指出：“当我们说它是'相同’和'不相同’的时候，我们并不是在相同的意义上使用这个表达法；我们称之为'相同’是因为它分有仅与其自身相关的'相同’，而我们称之为'不相同’是因为它与'相异’结合，这种结合使它与相同分离，使之不成为同而成为异，所以这个时候我们可以正确地说，它是'不相同’”。因此，不能从事物自身的角度讲同一性与差异性的相互关系。柏拉图认为，只有共相、理念、善才是本质性的东西。并且只有本质性的东西才是同一的。然而，在亚里士多德那里，将“相似性”表述为“相同性”，并认为从差异性中看出相同性也就是看出了相似性。相似性是同一性和差异性之间相互冲突的产物，并且现实世界中存在的只是相似性。黑格尔认为：“同一性不是指两个事物的外部联系，也不是指它们有'共同之点’，也还不是指它们一起被包括在一个共同的'第三者’之中。”……“同一总是有差异的同一，两个等同的事物'同时又是不等同的’，而在不等同中它们又是同一的。”在黑格尔看来，同一与差异就是对“存在”与“无”（即“是”与“非是”）进行自我反思的产物，它们之间的关系并非是互不相关的，而是一种相互依存的关系，同一性是从差异性中产生的，差异性也是在同一性之下进行区分的。在哲学上形成一个流行的看法，就是事物与其自身是同一的，即A=A，除此之外，事物都是不相同的，但是形式化地理解同一律是没有任何意义的，黑格尔认为这种无规定性的同一性，只具有形式的意义，内容无法进入其中。就此，海德格尔明确地指出：“在同一性中有一种'与’（mit）的关系，也就是一种中介、一种关联、一种综合：进入一种统一性之中的统一过程。但是这种统一性绝不是那种单调的空洞，那种在自身中没有任何关系、只是一味地持守一种千篇一律的东西的空洞。……从思辨唯心主义时代起，思想就不准把同一性之统一性表象为纯粹的千篇一律，也不准忽视在统一性中起支配作用的中介了。”也就是说，同一性并非纯粹由事物本身所体现出来的，而是通过一种起着支配作用的中介来实现的。同一性与差异性之间的关系也被解释为共属性，共性是从属性中得来的，属性只有归入到共性中才有意义。在诠释学上，同一性与差异性的关系从互不相干逐渐变为一种相互依存的关系，使得不同的事物在一种中介作用下实现了同一性，海德格尔感叹地指出，这一简单思想的变化竟然需要花两千多年的时间。在保罗·利科看来，沟通同一性和差异性的中介是相似性，他指出：可以将“相似性解释为同一性和差异性相互冲突的场所。”在这个过程中，将差异性融入同一性之中以隐蔽的方式产生语义场，并形成一种图像化的范畴模型。这种同一性与差异性之间的辩证互动关系为理解和解释法律拟制提供了一个动态的思考过程，揭示了为何可以将不同者等同视之的诠释学路径，从不同的构成事实的差异性中认识到二者能够等同视之的基础同一性，又在同一性下不断对不同的构成事实进行自我反思和内在体验，形成一种诠释学的循环结构。海德格尔认为，这种理解的循环是在目前所预见的意义整体的内在结构与它具体的对象性关联结构的转换，对其不能从逻辑意义上去理解，而是其本体论结构中所蕴含着的自我实现的固有形式，因为这种本体论的结构已经超越最精确的科学的严谨观念，通过循环的理解获得完整、积极的意义，达到某种程度的统一，避免诠释的循环陷入“恶性循环”，循环的目的是为了消除人们对不熟悉事物的陌生性，使得循环的过程本身具有了本体论的意义，所有正确的解释都必须避免突发奇想的随意性，克服难以觉察到的思维习惯的束缚，而将目光对准“事实本身”。循环的推进提供了一个循环的意义预期，对部分的理解正是沿着这个意义预期所开启的方向向对方螺旋式地展开的，使得此种意义预期具有诠释的本质。从而使得此种循环的诠释同时具有了本体论和方法论的意义。

从事物的同一性与差异性的辩证互动关系中可以看出，同一性和差异性并非同一层次上的问题，同一性是从差异性中得出的，却又在同一性的指导下进行认识的。两个事物的差异却是在同一层次上做出的认识，并非是跨越不同的层次做出的认识。因此可以说，同一性是在一种更高级和更抽象的层次展开的，其是调和差异性的比较点（他者），但是比较点又内含于差异性中，使得差异性与同一性相互向着对方开放，并不断展开对话。而作为法律上的拟制，它需要解决的就是下位层次上的差异性和上位层次的同一性互动和对话的过程。德国著名法学家考夫曼教授明确地指出：“拟制本质上是一种类推，在一个已证明为重要观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理。”也就是说，能够将立法上两种不同的构成要件在规范上做出等同的评价，是因为两个构成要件之间存在一个共同的标准，即规范目的。例如，刑法第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（事后抢劫）”与刑法第263条规定的“以暴力、胁迫或者以其他方法抢劫公私财物的（普通抢劫）”能够在刑法上做出等同的评价，是因为它们两者的规范目的是同一的，即保护公民的人身安全和财产安全，或者说二者具有相同的保护法益。因而虽然两者在构成要件的表述上存在差异，但是二者在规范的目的上是同一的，并在同一规范目的的指引下，对存在差异的两个构成事实做出等同评价。又如，在日本刑法中，将电气视为财物，虽然一般的财物与电气在物理性质上存在差异，但是二者都可以转化为相应经济价值,具有管理的可能性，将具有经济价值和管理可能性的电气视为财物并没有超出一般的认识范围，是因为在二者具有经济价值和管理可能性的意义上是可以等同的。但是作为立法上的拟制，其比一般意义上的拟制或类比在同一性与差异性的关系的认识上更为复杂，因为立法上的拟制涉及到具体的案件事实、构成事实、规范评价以及规范目的，显然立法拟制所讲差异是建立在案件事实类型化之后的构成要件上的差异，或许有人认为立法上的拟制是拟制之中的拟制，如果从广义的拟制角度来讲，这种认识并没有什么错误之处。但是，如果将类型化的构成要件也视为Vaihinger意义上的拟制的话，那么我们的立法几乎不可能实现，并且将立法上的一般类型化的构成要件看成拟制并没有任何的实际意义。立法拟制上存在的差异性和同一性之间并非是一种横向关系上的比较，而是纵向关系上的一种权衡和比较，因为“类比的有效性从根本上来说十分依赖比较点（比较中项）和待比较特征的确定。”并且它们是相互依存，互为前提的。因此，不能完全依据严谨的自然科学的逻辑观念否认立法拟制存在理性的根据，其并非是恣意的行为，必须限制在同一的意义或关系上才是合理和正当的。

四、事物的本质

虽然法律拟制是一项重要的立法技术，但是拟制毕竟是将不同的构成要件在规范上做等同的评价，并赋予相同的法律效果。那么，立法者是基于何种本质性的理由作出该种决断，即将“相似事物等同对待”的实质性理由为何？

在法律上普遍坚持的正义原则是“同等事物同等对待，不同事物不同对待”。在法律拟制中，之所以可以将两个相似或不同的构成要件在规范上做等同评价，是因为两个不同的构成要件存在一种意义或关系同一性，或者说两者在共同的标准上是同一的，这种同一意义或关系并非是随意地虚构或臆造出来的，而是被建构出来的，立法者在创设拟制规定时也必须慎重称量，使立法者不至于落入武断和自己的诉求之中。例如，台湾地区“刑法”第329条规定：“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或凐灭罪证，而当场施以强暴、胁迫者，以强盗论。”在该拟制规定中行为人实施窃盗或抢夺行为侵害了被害人的财物利益，并且由于防护赃物、脱免逮捕或凐灭罪证而当场施以强暴、胁迫的行为升高了对他人生命与身体的危险性。所以该条规定的行为不仅侵害了他人的财物利益和他人的人身利益，将其以普通的强盗罪论处，是因为其实质违法性与普通抢劫罪并无二致。而这种违法实质性的比较和权衡其实就是意义和关系同一性的思考，而这种意义和关系同一性是通过事物本质体现出来的。基于事物本质的思考为何是正当的，即事物的本质为何可以成为控制法律拟制正当性的核心？

何谓“事物的本质”以及“事物的本质能否成为立法的法源”并未形成一个统一的认识。在法学上一直存在非法源说和法源说两种观点。非法源说主要又存在两种立场，分别是彻底否定事物本质的唯名论的立场和把事物本质限定为既定事实的立场。法源说也存在两种立场，第一种认为事物的本质不仅存在于既定事实的领域，也存在于价值领域；第二种是诠释学的立场，认为事物本质是一种当为（法律理念或规范）与存在（生活事实）的调适者。

（一）非法源说

1.彻底否定的观点。亚里士多德以及经院哲学认为，事物的本质就是形式，形式才是真实的内容，但他们理解的形式不是完全与内容相分离的抽象形式。作为形式存在的事物本身就具有内在目的性，只承认个别事物的特性，认为事物之间是相互孤立且不存在普遍的现实性。认为事物的本质就是形式的观点，最彻底的是中世纪的唯名论者。在法学上，纯粹法学派认为，法律规范的效力根植于法律规范的本身，法律中经验性的素材也因具体所属规范的不同而不同，处于实证法之外的事物往往是主观价值判断的产物，自然法所主张的事物的本质或人的本性是一种貌似公正但却毫无意义的同义反复，宣称某种事物是正当的是一种情绪化的反映，正义只是用来维护实证法的，只有在实证法之下才能为法律科学所接受。因此，唯名论者或者纯粹法学理论并不认为事物的本质是立法的正当依据，实定法的正当性并不能从实定法之外所推出。

2.限制的观点。魏德士认为，只有那些预先确定的事实和状况才能作为事物的本质。因为，任何形式的立法都必须首先重视的是，将要调整和预先规定的事实或相关生活领域的关系，否则难以达成立法者制定法律的目的。因此，立法者必须遵守客观的事实，不能改变它们，否则“就有可能制定出诸如在北极种植香蕉的荒唐规定”。但是，如果将“事物的本质”与“法伦理原则”联系在一起来把握事物的本质，在价值评价的视角下使用事物的本质，那么事物的本质就成了思维的替代品，事物的本质就可能被伪装成一种说理的工具，几乎可以服务于任何法政策的目的，这种思维方法将不受限制转变到现行法中，其主要的目的是在于寻找一种新的且稳定的法律渊源，其与传统意义上的法律渊源是不相同的。因此，使法律得以存在的只能是预先确定的客观事实，带有价值色彩的事物的本质不能作为法源，因为其仅仅是一种表面的证据，应当被彻底的抛弃。拉德布鲁赫也认为事物的本质不应当成为立法或法律适用的法源，法律意义上事物的本质是“既存的社会生活事实”，“这些事实作为一种'社会概念预先形成的规定性’，可以为法律命题提供'质料’。因此，'依据事物的本性（事物的性质）来作出决定’，意味着：掌握这些社会生活事实的意义内容，并（以现象学的方式）对之做最终的思考。”

上述两种立场虽然都否认事物的本质是立法的法源，但是两者的立场存在极大的差异，唯名论的观点从根本上否定事物的本质，认为法律的效力以及法源只能在实定法之内找寻，实定法本身就包含着应然的规范，事物的本质是不存在的，存在的仅仅是一些个别性。而限制的观点的基本立场不同于唯名论，虽然与前者的观点一致，但基本立场是完全相反的，后者并不否定事物的本质，并且是基于唯实论的立场思考的，承认事物的本质，反对仅从形式上把事物的本质视为个别性，只是将事物的本质限制在一个先于法律规范的既定事实的范围。

（二）法源说

而自近代以来，一种极为有力且获得普遍认同的观点认为，事物的本质是制定和解释法律的法源。例如，德国著名法学家耶林（Jhering）指出：“……将事物的本质（Natur der Sach）作为法源，是一个完全正确的感觉；几乎没有一个用语可以像这个用语一样，不论在名称或在实质上可以如此忠实地还原我迄今为止发展出来的自然历史的方法观点。”事物的本质是“基于事物本身的内在要求，这一内在要求是解决某个问题时令人非同意不可的、不可辩驳的力量。”它对于法律的制定具有决定性意义。事物的本质不仅是建构法律体系，还是制定具体法律永不枯竭的来源，它总是使法律的发展保持一个正确的方向，有效地表达和反映事物的内在秩序，是法律获得进步的支柱，是探寻法律实践目的的有效方式。因为作为实践规范的法律，并非是一个单纯的功能性的追求，而是必须一再回溯到事物本身中去，才能保持法律的生命力。但是在目前的观点中，承认事物的本质作为法源的观点也存在不同的认识径路。

1.法源说的第一种观点。这种观点认为事物的本质不仅存在既定事实的领域，还存在于价值或法伦理的领域。霍恩认为，在立法者意图用法律来规范的特定事物中，立法者必须从事物的本质中找到一定的“合乎法规性”。并且事物的合乎法规性具有不同的形式和来源，除了对自然法则的必要性进行考虑之外，也需要考虑人与人之间相互关系的规范性，因为这种规范性在很大程度上是人们从对自然法则的思考中产生和形成的。德国学者拉伦茨也认为，不管是立法者，还是从事法律发现工作的法官或法律适用者，如果他们将“事物的本质”作为自己工作的方向，那么他们对“事物的本质”的理解就不应该仅仅限于纯粹的客观事实层面，还需要考虑“事物的本质”同时还处于一种意义和价值关系之中，应当给“事物的本质”保留不同的存在空间，只有那些“违背事理”且对事物本身形成不恰当认识的意义和价值关系，才应当将其排除到事物的本质之外。因此，不能将事物的本质与纯粹客观事实划等号。基于此，如果在立法上违背事物的本质的法理时，立法可能会违背合目的性和正义性的要求，产生不恰当的结果，应当将其排除或抛弃，因为事物的本质可以作为一种客观的目的解释论的标准，有助于在法律上进行法益衡量，可以有效地限制立法权。例如，1969年8月19日以前的《德国民法典》第1589条曾规定：“一个人由另一个人所生，该二人是直系亲属。非为直系但出自同一第三人的人，是旁系亲属。非婚生子女与父亲不视为亲属关系。”在本条规定的最后一句中，虽然立法者采用“拟制（视为）”的方式否定非婚生子女与父亲的亲属关系，或许立法者并没有否定自然意义上的血缘关系，然而这一拟制规定明显违背了基本的自然的既定事实，即便采用拟制的手段，法律上的既定事实也不应当与自然的既定事实相冲突，完全将婚姻中的道德因素作为立法的基本事由明显是不符合事物本质的，上述规定一出台就引起各方的惊愕和抨击，因而在1969年8月19日被废除。因此，立法不完全建立在立法者的意志上，也应当建立在事物的本质之上。

2.法源说的第二种观点。考夫曼是主张该种观点的典型代表。他认为：“'事物本质’不只是一种填补法律的方法，亦不是如法律规范般的法源，而是一种'催化剂’，在每个立法与法律发现中必要的'催化剂’，以便能够使法律理念或者法律规范与生活事实，当为与存在，产生一种关联（'对应’）。”考夫曼认为，在自然法意义下，应当将事物的本质理解为真正的法源。在立法上，事物的本质不断调适和拉近法律理念与生活事实，并且使二者在事物本质上形成同一，是事物正义与规范正义之间的中间点。法律拟制就是在同一的事物本质之下调和和拉近两个不同的构成要件，使两个不同的构成要件在同一事物的本质之下具有相同的意义和价值，进而能够在实定法中将二者等同评价。拟制并非歪曲现实的意思，其需要表达的是在一种同一意义下具有内在相似性的构成要件，所引发的相同评价的必要性。

在上述法源说的两种观点中，在基本立场上并无实质性的分歧，都认为事物的本质不仅包括既定客观事实，也包括与人有关的价值评价领域。科殷正确地指出：“人是法形成的中心”。事物的本质除了既定的客观事实之外，还包括人活动的各种领域和共同体所固有的、独特的客观规律性。如果仅仅把诸如自然上的既定事实作为事物的本质，那么就会认为许多已存的立法就必然陷入立法者的恣意中。但事实并非如此，因为单纯地基于既定的事实，我们就不能理解法律为何规范诸如男人强奸女人的行为是强奸行为，而女性强奸男性的行为不是强奸行为；为何在危险犯中选择危险而不是实害结果作为犯罪的构成要件。同样，我们也难以理解为何汽车在道路上靠右行驶是符合交通规则的，而靠左行驶就是违反交通规则的。因此，没有必要把事物的本质完全限制在既定的事实上，进而低估了立法者的选择自由，其作为法源，必然会涉及到立法者的价值判断。并且作为意义和关系同一性的事物本质本身是获取法律的比较点，这个“比较点的获得既不是赤裸裸的权力，也不是根据纯粹的认识，而毋宁是两种要素一起起作用。”且需要以理性论证的方式加以看守。因此，事物的本质在客观上是可以确定且符合事物逻辑结构的，对于法律的制定具有决定意义。在事物的本质的意义上，拟制绝非是无限制的。例如，我国刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”并不是因为上述私人财产本身属于公共财产，而是因为私人财产在上述的情形下与公共财产具有相同的本质。因此，相同的事物本质是将私人财产与公共财产等同视之的实质性理由。

基于事物的本质的思考是否是正当的，非法源说中唯名论者彻底否认事物的本质。事实上，把可感知或经验表象的事物视为真实存在，割裂了事物之间所具有的内在联系，将事物视为独立的个体，但事实上对事物的感知或经验表象只是认识事物本质的一个简单和粗糙的环节，其只是对事物一种极其有限的认识。因而唯名论夸大了人类有限的认识能力，否认了作为共性存在的事物本质，混淆了共性与个性之间的相互关系，将对形式的认识绝对化。纯粹法学派把法律的效力根植于法律规范本身，其最终可以追溯至基础规范，但是其并没有效地说明基础规范得以存在的正当化根据，其实质是预设了一个“超越性的逻辑前提”，使其丧失了纯粹的规范意义，把基础规范视为完全理性的产物，但实质上其对基础规范的理解又隐蔽地转向到了事物本质上，最终破坏了所主张的规范的纯粹性，对事物本质作为法源的批评并不能成立。限制的观点将事物的本质完全限定在既定的事实范围之内，否认其法源地位。但是将事物的本质限定在既定事实的领域并不能反映出其全貌，即使将事物本质完全限制在既定的客观事实领域，在法律上也必然会将事物的本质带入到评价性领域。因为作为精神科学领域的法律，法虽然需要受既定事实的制约，但是不可能是纯粹客观事实的反映，必须以人为中心展开。诚如齐佩利乌斯所言：“法仍然并非现实的简单'衍生物’，而是对现实的规整。”因此，事物的本质受制于既定事实，但并不等同于既定事实，其必须进入到某种意义和关系之中。法源说的两种认识路径有所不同，如上文所述，它们在基本立场上并无实质性的分歧，承认事物的本质具有法源地位，其不仅存在于既定的客观事实领域，也存在于与人有关的价值评价领域。只是以考夫曼为代表的认识路径把对事物本质的认识进一步明朗化，明确了事物本质的本体论地位。因此，事物本质是同时承载事实与价值、当为与存在的统一体和中间点，为立法提供了正当化依据，是正确理解和解释法律的本体和方法。从本体的角度而言，事物的本质所体现的是法律的客观意义或者客观目的，为正确理解法律提供方向性的指导；从方法的角度而言，事物的本质使事实与价值相互交往和对应并呈现螺旋式上升的诠释学循环结构，持续不断地拉近二者的关系，为立法或司法提供相对稳定的统一认识。进而确保事物本质的法源地位。

（三）事物本质的目的性展开

深远地影响现代法律的新康德主义哲学主张实然与应然相分离的二元方法论，认为作为事实层面的实然并不必然能够推出规范层面的应然。然而，法学作为一种特殊的思考形式：“既是价值导向，也是体系性的思考，”将法律的问题仅借助逻辑的思考操作，确保其不相互矛盾而具有纯科学的学术性是存在疑问的。这种直线、单向运动的思考没有考虑到现存的认识来源，也没有考虑认识向何处去，自然忽略了“回到出发点”的循环运动。新康德主义者沿着康德奠定的路线纯粹抽象地阐述有关法律命题的地位问题将实然与应然的问题加以分离。保罗·利科明确指出：“承认现存的东西就不可能按照康德主义的严格方式在规定领域和描述领域之间建立对立。自然法的不断复兴和重复出现正相当于否定'应当’与'存在’之间的壁垒以及找到合理性层次的企图，在这样一个层次内存在着与成文法无关的正义原则的合法性，在这样一个基本层次上这类原则绝不是'被设定’的，而是属于人的存在的结构本身：因为人类有自己确定的特性，也就存在着属于人类确定的权利，而法律哲学或权利哲学的任务就是通过既抽象又直观的方法达到存在与应当的这个内在核心。”逻辑实证主义继承了实然与应然二分的方法，认为实然的推出应当奠定在一个以自身为根据的原则上，反对自然法利用外部价值来建构法律。为了维护法律的科学性，应当将形而上学的正义从法学中清理出去，法律的价值是客观化的价值。例如，凯尔森认为，“法律仅因为其作为实在法有效，制定或发布法律乃法律有效之必备前提，其效力无关乎于道德或其他平行秩序。”“法秩序中之规范皆可回溯至基础规范，其表明诸规范之创制皆合乎基础规范。”“纯粹法理论以基础规范为其基础性假设。预设基础规范之法律秩序亦有效。基础规范赋予最初立法者之行为——进而赋予基于此行为之法律秩序中一切行为有效——'应然’之意义。”然而，这种论证上的无限递归使其最终将法规范的效力脱离了实证法的控制而类似于自然法“超验逻辑”，最终扎根于目的论的观点之中。因为基础规范这种理性事实仍然超越了其本身的限制而转向求助于事物的本质，其对自然法的怀疑却带来了更多超出自然法本身存在的问题。

新康德主义法学家拉德布鲁赫对自然法与实证法之争进行一定程度的调和，他指出，不要把“当今超越法律的法与自然法等同”，认为只有在实证法与正义的矛盾达到不能容忍的程度时，“非正确”的法律才必须向正义屈服，超越了实证主义与自然法的立足点，从事物的本质的角度对拘泥于现存规范体系的传统教义学态度进行反思，考察法的正当性。但拉德布鲁赫作为新康德主义者，其对事物的本质的应用相当谨慎，只承认事物的本质作为一种思维形式，缓和实然与应然的冲突，并没有扬弃新康德主义的二元论。他认为事物的本质只是“严格理性方法的结果，而不是某种'直觉的顿悟’”。在拉德布鲁赫看来，实然与应然之间鸿沟依然存在，尚未消除实然与应然的对立模式，他认为有关应然的命题只能建立在其他应然命题的基础上，或者需要通过其他应然命题来证明，不能从事实中归纳出来，两者犹如两个不相交的圆。但是恩吉斯则指出：“事实构成与法律结果之间的关系不是基于制定法或者立法者的意志，而是也许建诸于某种'事情的本性’之上。”法律是一门精神科学而非自然科学，意义是对其理解的主要标准，通过对其意义的理解可以将法律规定深入到诠释学领域。在法学领域，真正打通实然与应然之间鸿沟的集大成者当属考夫曼，他指出：“规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实法，它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在相互对应时才能产生真实的法。或者简言之，法是当为与存在的对应。”而这种对应就是一种关系或者意义的统一性，它才是具体的、真实的法。立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，之所以能够调适是因为在法律理念和生活事实之间存在一个能够使二者取得一致的第三者，这个第三者就是意义，即事物的本质。事物的本质是实然与应然、当为与存在、现实与价值相互联系的方法论所在。从事实到规范以及从规范到事实的推论，其实是一种有关事物的本质的推论，因为事物的本质承载着法律的客观意义。并且事物的本质并不是独立于法规范而先于存在的，而是实然与应然、事实与价值的综合体。通过作为比较点的事物的本质理解法律既不是实证法也不是自然法的路径，而是超越自然法和实证法的第三条道路，或者说是本体诠释学路径。因为立法和法律的解释并非只是演绎的过程，而是同时包含归纳、设证和类比，同时需要实然与应然的要素，着眼于从法的两端建构和理解法律，摆脱了过去在理解上的单向运动，形成一种全新的螺旋式上升的循环结构，坚持从事物的本质出发理解立法和司法的本体论意义和方法论意义。将法律的理解全面推进到本体论的诠释学领域，实现了主体与客体、实然与应然、理念与事实、规范与事实的沟通和融合。而这种融合并非是一种简单的往复循环，而是相互向着对方开放并螺旋式地展开，使得事物的本质成为理解法律的本体和核心。

虽然事物的本质并不是立法者所确立的秩序本身，但它至少可以为立法提供秩序的要素，为零碎的社会事实提供了一个住所，其并没有使立法的行为成为多余。例如，如果我们不了解故意杀人罪的本质是侵犯他人的生命，我们的立法只能对各种各样的杀人行为详加规定，如手段不同可以规定为枪杀、刀杀、毒杀等，对象不同可以将其规定为杀害本部长官、杀害尊亲属、杀害卑亲属、杀害奴仆，……，这也是我国古代刑法为何有二十多种杀人罪的重要原因。再如，如果不理解抢劫罪本质是对他人财产权和人身权的侵犯，那么必然不能正确的理解立法上为何可以将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物等，当场使用暴力或暴力相威胁的”行为拟制为“抢劫罪”。诚如伽达默尔所言：“'事物的本质’这个法律概念指的并不是派别之间争论的问题，相反，它是一种界限，用于限制那些颁布法律的立法者的专横意志和对法律所做的解释。求助于事物的本质就是转向与人的希望无关的秩序。”这也是考夫曼认为“可能的文义”不能作为解释与类推的界限，只能以从事物本质得出的不法类型作为类推与解释界限的重要原因。因为事物的本质始终可以为立法和司法提供一个明确的客观认识方向，为被解释的规范与被解释的事实之间相互调整提供一种控制。因此，事物的本质就成为沟通实然与应然的一座桥梁，使法律的正当性在事物的本质上得到体现，只要在事物本质上具有同一的意义或关系就是正当的，超出事物本质范畴的就应当被禁止。在现代诠释学看来，事实与价值或事实与规范之间并非是决然分离的，事实与规范在一个同一的意义或关系上被不断地拉近，并最终在这个同一的意义或关系上形成同一，也就是诠释学上所谓的“视域融合”或“诠释的循环”。考夫曼本质上也采取了这样一种诠释学的路径去沟通实然与应然的关系。因为在考夫曼看来，事物的本质不仅是一种意义关系的表达，也是一种方法。事物的本质能够同时承载法律理念和具体的事实，使得现实与价值相互统一，形成对应关系，并最终通过其本身得到表达和实现，摆脱了过去在理解上形成的单向运动，形成一种全新的螺旋式上升的循环结构，从而更进一步说明从事物的本质出发理解法律的本体论和方法论意义。 因而，对法律拟制正当性的思考，并非是单纯地横向比较两个不同的构成事实，而是将不同的构成事实持续不断地与事物本质进行纵向比较，确立两个不同的构成事实具有相同的事物本质，立法上才能在实定法上将二者等同评价，其意在说明两个不同的构成事实在本质上具有相同的意义和内涵。

然而，通过事物的本质控制法律正当性的思考必然将法律引入到客观目的论的思考之中。因为事物的本质也就是事物的“内在目的”，因此，只有根据事物的“内在目的性”才能理解事物的本质。并且这种内在的目的并不是立法者的目的或者立法者的总体立场，而是应当发生在客观的立场之下，属客观目的。例如，威尔策尔认为，刑事立法的任务就是要反映事物的本质，“因为刑法保护法益的目的，应该透过制定禁止规范和命令规范的手段予以实现，所以人在目的行为结构中，依目的活动引起结果或避免结果的能力，是刑法直接的基层建筑，而因此行为的目的行为，是刑法的基本的物本逻辑结构。”虽然威尔策尔是站在极端唯实论的立场上理解事物的本质的，认为事物的本质先于法规范存在，采取自然法的论证路径，但明确了事物的本质具有规范目的性。换言之，事物的本质的思考就是法律的客观规范目的的思考。因而，规范目的成为事物的本质在法律上的一种具体反映和表现，并以此划定构成要件的存在范围，决定能否将某个（些）事件归入法律所欲规整的事项。

立法上的拟制是类似的构成要件在规范上获得等同的评价，事物的本质仍然对其正当性具有决定性的意义，因为“与人所具有的在愿意时作相互适应调整的能力相比，'事物的本质’则是一种不能更改的给定性，我们必须适应这种给定性。”虽然两个条文规定的构成要件不同，如果立法者要将二者在规范上等同评价，不仅是因为二者之间具有相似性，还因为二者在事物的本质上是相同或同一的，即具有相同的规范目的。换言之，两个相似构成要件的等同评价判断必须受到规范目的的制约和限制。否则立法拟制的正当性必然遭受怀疑。例如，上述《德国民法典》第1589条规定的“非婚生子女与父亲不视为亲属关系。”虽然本条是法律意义上的拟制规定，但是立法者完全忽视了婚生子女与非婚生子女在事实上和本质上的相同性。因此，违背事物本质的拟制并不能在法律上获得正当的根据。例如，在刑法上，立法者也不能违背事物的本质进行的拟制。如所周知，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益。因而在刑事立法中，立法者对犯罪的拟制必须遵循事物的本质，即只有两个构成事实所指向的法益是相同的或者存在相同的法益时，立法者才能将不同的构成事实等同评价。否则该种拟制必然丧失其正当性的基础。例如，立法者不能将侵犯他人住宅安宁权的非法侵入住宅的行为通过立法决断的方式规定为侵犯财产权和健康权的抢劫罪，因为二者之间的法益几乎没有任何交集，或者说两者的犯罪本质是完全不同的。如果立法者做出这样的拟制必定是违背事物的本质的要求的。但是法益的相同性并不意味着立法者必然进行拟制，只是为立法上的拟制提供了可能性，实际上，只有在特别的情况下，立法者才会选择拟制，然而不管基于何种理由进行的拟制，其正当性都必须受到事物的本质的限制和制约。因此，法律拟制不可能是一种纯粹的逻辑推论，也不是立法上的恣意行为，其必须从事物的本质这一基本前提展开。

五、结语

法学作为一门精神科学，不能按照严谨的自然科学观念进行纯粹逻辑的判断。立法者制定的法律包括法律拟制的制定不能脱离其经验性法则的控制，而是需要寻求普遍性的观点，通过制度性的安排来减少法律的复杂性和不确定，消除理解上的模糊性区域或不必要的争论。法律拟制是立法者在复杂的现实中通过相对简化的规则设置法律的一种立法技术，其并非立法者恣意的行为，也绝非是一种错误的立法技术和方法，更不是一种法律上的说谎，它是立法者理性的有限性的一种必然反映，其表达的也是一种真实，一种类似的真实。

法律拟制的整个思考过程，其实就是同一性与差异性辩证互动的动态思考过程。虽然两个不同的构成事实上在表现特征上存在差异性，但是将两个不同的构成事实等同评价并非差异性决定的，而是二者之间存在同一的意义和关系，并在同一意义和关系的关照之下，使二者获得等同评价，进而赋予相同的法律效果。因而，不能仅因为形式上存在差异就认为法律拟制是立法者随意虚构或杜撰出来的。事实上，法律拟制是在下位层次的构成事实的差异性与上位层次的同一性之间展开的互动与对话的过程。

新康德主义法学沿着康德的路线确立了实然与应然二分的方法思考法律，但是法律不仅需要考虑现实存在的认识来源，也需要考虑认识向何处去的问题，必然需要寻求一个有效沟通实然与应然并且能够承载客观法律意义的联结点，而这一联结点正好落在了事物的本质上。因为事物的本质能够同时承载法律理念和具体的事实，摆脱理解上的单向运动，同时兼顾了实然与应然，着眼于从法的两端建构法律，使得事物的本质成为限制立法者恣意立法的核心控制因素。法律拟制是将不同的构成要件在规范上等同评价，事物的本质仍然是其正当化的根据。而事物本质对法律拟制正当性的控制是通过其客观规范目的反映出来的，只有存在相同规范目的的两个不同构成事实才能获得等同评价。在刑法中，法律拟制规定的构成要件与基本规定的构成要件只是相同规范目的观照之下的两种不同不法类型，都是立法者创设的独立的构成要件，并不违反罪刑法定原则的实质侧面。法律拟制的核心因素是相同的规范目的，在刑法上相同的规范目的其实就是相同的保护法益，其强调的是在客观违法层面侵害或威胁法益，以刑法上的主客观相统一原则批判法律拟制本身就存在混淆违法与责任的问题，忽视了法益侵害是通过客观违法性而非主观有责性来判断的。

在具体适用中，法律拟制的规定虽然与基本规定等同评价，但并不是将拟制规定涵摄于基本规定之下，两者实际上是相同规范目的下的两种并列类型，它们存在各自独立的构成要件。例如，事后抢劫需要根据事后抢劫这种拟制规定的构成要件做出判断，而非依据普通抢劫的构成要件作出判断。当然，拟制规定的构成要件毕竟是因为与基本规定的构成要件存在相同的规范目的才获得相同的意义和内涵的。所以，法律拟制规定的判断也不能完全脱离基本规定。例如，事后抢劫罪与普通抢劫罪在既遂、未遂的成立标准、犯罪主体以及犯罪数额的具体判断上都应当采取相同的标准和方法，而不能在法律拟制规定的情形和基本规定的情形下采取两套完全不同的标准，那必然会突破二者具有相同本质这一核心和本体的限制。

（初审编辑 赵英男）