【建纬观点】浅议建设工程仲裁案件专家辅助人制度设置的必要性
作者简介
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部合伙人，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，台州、宁波、南通、南昌等地仲裁委员会仲裁员，中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十五年以来专注于与工程相关的法律服务。
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建设工程案件往往会涉及专业而复杂的工程造价、工期、质量等多方面的争议，无论是诉讼案件中的法官还是仲裁案件中的仲裁员都较难通过自身的裁判经验或一般常识直接进行判断，因而常常会涉及司法鉴定。然而又因为此类案件的特殊性，裁判者时常较易直接依赖司法鉴定结果对案件进行裁判，有时会扭曲司法鉴定原有的定位和价值。事实上，司法鉴定在民诉法上被定义为一种证据种类，即使其具有高度的专业性，但是经司法鉴定所形成的鉴定意见仍然需要经过质证后才能被依法认定。而为了便于对鉴定意见发表有针对性的专业意见，我国民诉法上规定有专家辅助人制度。对照来看，该项制度在我国仲裁领域尚有所欠缺。本文即尝试就此问题，做一浅议。
早在2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条就首次对“专门知识的人”即专家辅助人作出了规定，当事人可以邀请“有专门知识的人”出庭询问，而有关人数、费用负担以及在民事诉讼中的司法活动方式等也均需依据此规定执行。
2012年新修订的《民诉法》第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。
2015年《民诉法司法解释》第122和123条则细化了上述的规定，对申请人的申请方式、证据类型、费用负担以及询问方式都做作出了具体的规定。其中，首次提出“具有专门知识的人”在法庭上就专业问题提出的意见视为当事人陈述，并提出“具有专门知识的人”参与民事诉讼程序的活动，包括了：对鉴定意见进行质证、对案件事实所涉及的专业问题提出意见，以及当事人各自申请的“具有专门知识的人”可以就案件中的有关问题进行对质。
2019年新修订的《民诉证据规定》第83条又进一步规定，申请有专门知识的人出庭，当事人应当在申请书中“载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的”。
在笔者有限的检索范围之内，经查阅仲裁法和仲裁法司法解释等相关法律法规，未找到仲裁程序中有关于“专家辅助人”的相关规定。此外，笔者另检索了多个仲裁机构的仲裁规则。本文中，以贸仲、上仲与深仲的相关规定为例：
1、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》有关于专家报告的规定，第44条规定：“（一）仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或自然人。……（三）专家报告和鉴定报告的副本应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。一方当事人要求专家或鉴定人参加开庭的，经仲裁庭同意，专家或鉴定人应参加开庭, 并在仲裁庭认为必要时就所作出的报告进行解释。”
2、《上海仲裁委员会仲裁规则》第34条规定了专家报告制度：“（一）当事人可就案件中的专门问题提出咨询或鉴定申请，由仲裁庭决定是否同意。仲裁庭认为必要的，也可就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。……（六）仲裁庭认为必要或者根据当事人的请求，可以通知专家或鉴定人出席庭审，并在仲裁庭认为必要和适宜的情况下就其报告或意见作出解释。当事人经仲裁庭许可，可以就专家报告或鉴定意见的有关事项向专家或鉴定人提问。”
3、《深圳国际仲裁院2019仲裁规则》中分别规定了专家证人和专家报告制度。其中，第42条第5款规定：“就法律及其他专业问题，当事人可以聘请专家证人提出书面意见和/或出庭作证。”第45条另就专家报告作出了详细规定：“（一）仲裁庭认为有必要，或者当事人提出请求且经仲裁庭同意的，仲裁庭可以决定聘请专家进行鉴定、审计、评估、检测或咨询，并提供专家报告。……（四）专家报告副本应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。仲裁庭认为有必要，或者根据当事人的请求，可以通知专家参加开庭，并就专家报告进行解释。”
从上述贸仲、上仲与深仲三个仲裁委的仲裁规则中我们可以看出，相关仲裁规则中有类似于民诉法中“具有专门知识的人”的规定，仲裁规则中通常表述为由仲裁庭安排的专家出具专家报告，或者由当事人聘请作为专家证人。前者类似诉讼活动中的鉴定人，后者则归属于证人证言范畴。两相比较，现行民诉法下的专家辅助人，其作出的陈述视为当事人一方的陈述，并可以就案件中的有关问题与对方申请的具有专门知识的人进行对质；而有关仲裁规则中的专家，则更为偏向客观中立的“第三方”。
应当说，建设工程纠纷案件中的专家辅助人制度，既有利于裁判者在专业人士的意见下达到兼听则明，更有利于裁判者摆脱对鉴定意见的过分依赖甚至盲从，从而作出科学的事实认定，提高裁判的准确性。尽管仲裁区别于诉讼的一大特点即在于仲裁员不同于法官，其本身的行业与出身背景具有更强的专业性。但是，仲裁程序之下，既不意味着仲裁员可以替代专业司法鉴定，也不意味着作为客观中立的裁判者可以代替代表一方利益的专家辅助人。某种程度之下，客观事实需要在“针尖对麦芒”的专业对质之中予以明晰。
如前所述，与民诉法中专家辅助人是代表一方当事人与对方当事人进行质疑，以及对鉴定报告中的专业性问题进行说明，帮助法庭认清事实的法律地位不同，现行各仲裁机构的仲裁规则中专家出具的专家报告与鉴定意见具有相同的法律地位，具有中立性，同时接受双方当事人的质证。当前，我国仲裁程序之下尚未像民诉法一样建立对此类专业证据进行质证的相应制度。而为了更好地解决专业问题，同时也为了避免像在诉讼案件中出现的以鉴代审的局面，过分的依赖鉴定意见进行仲裁。笔者认为，我国当前的仲裁程序之中也应当参照民诉法的规定，同样建立并完善专家辅助人制度。
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