承包人是否可以将建设工程进行“分包”及“违法分包”的情形有哪些？

建永律所每日观点精选（五十七）

承包人是否可以将工程进行“分包”及“违法分包”的情形有哪些？

一、什么是建设工程分包

所谓的建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。

为防止总承包人、勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程的必须经过发包人的同意。避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，分包单位承包工程后不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。

二、从法律关系上分析，分包有两种情况

1、分别承包，即各承包人均独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间并不发生法律关系。

2、联合承包，即承包人相互联合为一体，与发包人签订总包合同，然后各个承包人再签定数个分包合同，将项目建设中的各个单项工作落实到每一个承包人。在实践中，这两种分包合同被广泛地使用，但它们的法律效果很不相同。在分别承包中，各个承包人相互单独地对筹建单位负责，相互之间不发生任何法律关系;在联合承包中，承包人共同地对筹建单位负责，承包人之间发生连带之债的法律关系。

三、相关法律条文解读

《建筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。由此可知，属于合法分包范围的只能是除了建筑工程主体结构以外的专业工程或者劳务作业。

四、若承包人在分包时存在下列情形之一的，一般认定为违法分包：

（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；

（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；

（四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋主体结构的施工分包给其他企业的；

（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（七）法律行政法规规定的其他违法分包情形。