律师：卖假货被抓，证实“刷单”重要吗？假冒注册商标罪辩护研究
作者：何国铭 广东广强律师事务所
关键词：假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 专业律师 刑事辩护 销售金额 刷单
孙某在拼多多与淘宝上开设网店，线上出售二手手机。其先是从其他地方收购二手手机、手机的零配件，然后再从黄某处购买手机的包装盒后，聘请了陈某、张某等员工，通过检测、拆装、翻新、擦拭、贴膜、贴标、重新包装的方式，将弃用的二手手机改装成立崭新的华为手机、荣耀、360手机，翻新包装后以原装正品的名义出售。
徐先生在淘宝上买了一台华为手机，到货后发现其并非是原装正品，气不过就报警了。公安机关随后便将孙某等几人抓获了。
被抓到看守所的孙某心里也知道自己出售的是假货手机，对此也表示认罪，希望办案机关能够对其从轻处理。但当办案人员拿了一份审计报告来让其确认销售总额时，孙某却目瞪口呆了，销售金额1031万！
孙某不愿意签字，其认为自己尽管是有卖假手机，但其真正出售的手机没有那么多，审计报告中的1031万不符合事实。孙某辩解侦查人员在后台所调取的网络销售记录中存在大量的刷单，因为刷单不存在真实的商品交易。因此，办案人员应该将这部分因刷单所形成的数额剔除。
在司法实践中，像孙某这种对销售金额存在异议，提出刷单辩解的案件不是个案。通过查阅判例，我们能够发现当事人与辩护律师在法庭上以刷单为理由对销售金额提出质疑的案件多如牛毛。遗憾的是，最终被法院采纳的仅为少数。
应当可以说，当事人通过线上销售假冒注册商标的商品具有较大的刷单可能性。正如行业所言，“十店九刷”是常态，“做电商不刷单是等死，刷单是找死”，有人坦言某些网购平台上存在40%以上都是刷单形成的虚假交易。诚然，电商卖家为了提高流量与排名，吸引顾客，刷单炒信已经成了常态。
那么既然刷单是常态，为什么那些被抓获归案的被追诉人辩解办案人员统计的销售记录不准确却难以得到法官的支持呢？我们在办理假冒注册商标案件中，提出刷单的抗辩理由有那么重要吗？
先讲一起案发于深圳，同样是线上出售二手手机的案例。吴某在二手市场购买了一批手机，通过更换手机零配件、重新包装的方式，在其淘宝网店以vivo正品手机出售。吴某被抓获后，侦查人员调取销售记录，认定其非法经营数额为808748元。后经过进一步查证，发现吴某通过证人张某在韵达快递处以发放空包进行刷单，共计发放956次，这956次刷单所对应的金额达719970元。在剔除这部分刷单金额后，吴某的犯罪数额仅为88778元。
通过这起案例可以看到，刷单金额几乎占了其原指控的非法经营金额的90%。从80余万到8余万，这无疑对吴某的量刑是影响极大的。对于网络售假的案件，提出刷单抗辩的意义不言而喻。
现在的问题是当事人提出自己有刷单时，为什么法院不予采纳？作为辩护方，该如何让法官采纳我们的辩护意见呢？
据笔者了解，辩方提出刷单辩护有两种方式，一是直接以口头的方式提出，在法庭上一带而过。二是辩方提供了相关的证据予以证实刷单的存在，并统计好刷单的次数及对应的金额。
一般而言，办案人员对当事人的刷单辩解有四类处理方式，一是不予回应；二是以辩方没有提交证据，或提交的证据不够充分为由，对在判决书上明确不予采纳辩方的意见；三是在判决书明文载明采纳辩方的辩护意见；四是检察官在起诉书中已经承认了当事人有刷单，法官对此直接予以采纳。
作为辩方，对法官主观想法是难以捉摸，至于法官为何不予回应，曾有相关人员表示，理由有以下三个，一是觉得被追诉人的刷单金额太少，与整体的销售金额相比相差甚大，剔除该部分金额与否对量刑影响不大；二是觉得该案已经在整体上已经对被追诉人作了从轻处理，故无必要再审查刷单存在与否。三是认为刷单部分的数额无须从犯罪数额中扣减，刷单不会影响到整体的刑法评价。
由此，假定我们要以刷单为辩护要点，想要以此减低销售经营数额，在审查起诉阶段或审判阶段，最好提交相关证据予以证明，或利用在案证据对此予以佐证。
如今“刷单炒信”可谓已经进入了产业化的专业模式，尽管寄空包、创设虚假交易记录的方式巧妙地逃避了平台的检测，但在案发后，其亦会为准确计算刷单金额遭成较大的困难。基于网络销售电子数据、账户来往记录、送货单、邮寄记录极具仿真性，我们需要另辟蹊径寻找其他更有力的证据，进而综合证明。
此时，被追诉人的口供、进货款支付记录、账本、相关证人证言、货款垫支与报酬支付记录、聊天记录、通话记录、商标标识及配件包装盒等购买记录就非常重要了。接下来，我们谈谈如何利用证据证实刷单。
被追诉人是案件的经历者，对刷单的过程其应当是知晓的，假定其提出网络交易中存在刷单，那么其应当要供述清楚是在那个平台刷单，找那些人刷单，报酬多少，如何支付报酬，在那个时间段刷单，对那些货物有刷单，对那个价格区间刷单，刷单的金额有多少等等。若被追诉人仅是提出了刷单，但却没对刷单过程中的细节描述清楚，办案人员一般不会采信。
进货款支付总价除以进货物品的单价，基本就可以计算出来货物的数量，再减去存货，大约能得出销售的货物总量，假定办案人员统计的货物数量远远大于这部分数量，甚至比进货的货物数量还多，即不能排除被追诉人刷单创设虚假交易的存在。此外，包装涉案商品往往是需要贴牌加工、张贴商标标识、安装装饰挂件的。由于被追诉人通常货标分离，标识、配件、饰品及包装盒通过其他渠道购买，故我们可以通过统计被追诉人采购商标标识及饰价包装来推算涉案货物的数量。
在书证方面，账本本身就极具证明力，账本记载的出货记录、货物单价等能很好地计算涉案货物的销售金额。甚者，有些当事人在刷单时会制作一个刷单记录本，无疑这能直接证实刷单的存在。此外，若因刷单而被淘宝处罚的，那么淘宝的刷单处罚决定书也能派上用场。需要注意，假定侦查人员在案发现场未搜查到上述书证，被追诉人家属事后找到，并提交给办案机关，时而会遭受到真实性的质疑，为了证实涉案书证并非是家属事后为了帮助被追诉人减轻罪责而捏造的，我们可以申请痕迹鉴定或笔迹鉴定。
在物证与电子数据方面，刷单使用的手机，刷单平台的远程数据以及被追诉人与刷单人员的聊天记录等均是证明力较高的客观性证据。再如，在货款垫付与刷单报酬方面，我们可以提交微信、支付宝或网银支付记录，以证实被追诉人确实有聘请相关人员刷单。实践中，我们能见到被追诉人采用不同的手机刷单，当侦查人员未扣押用于刷单的手机时，家属可以将涉案手机主动提交至侦查人员，以调取重要的电子数据，证实刷单的数额。比如李某一案，李某的家属事后提供三部手机，办案机关据刷单转账记录计算得出李某的刷单金额为284000余元。
通过邮寄记录来查证刷单的数量，需要区分被追诉人在刷单中是否有发空包。假定被追诉人找人刷单后没有将货物邮寄的，那么通过邮寄记录可查明其实际的销售货物数量。假定被追诉人事后有发空包的，则需要核实其是否采用不同快递公司揽件。据笔者了解，一些快递公司，邮寄安全快捷，其收费亦较高，很多被追诉人出于经济节约的考虑，在邮寄涉案货物时会让这些快捷且保障的快递公司揽件，而在刷单寄空包时，则让其他快递公司承揽。
比如，方某涉嫌假冒注册商标罪一案，方某指出快递公司中价格高、速度快、管理较规范、物流风险较小的应属顺丰快递，除非是买家有特别要求，其在邮寄贵重物品时通常选择顺丰快递，在邮寄价值较小的物品时则会选择其他快递。其销售的手机价值五百多，属于贵重物品，因此其是通过顺丰发货；而刷单的那些虚假交易邮寄的都是空包，故而走的其他快递，最后通过到顺丰公司调取了方某的发货记录，法院认定方某真实销售的涉案手机数量仅有66宗。
在证人证言上，由于从事刷单的人员知晓刷单的违法性，故向其询问是否有接受被追诉人的聘请刷单，或向其询问刷单的过程时，其是否会趋利避害，不予承认，这一点很难确定，但我们也可尝试向办案人员申请调取相关刷单证人的证言。比如，林某涉嫌假冒注册商标罪一案，林某辩称自己的销售数据中有部分是找人刷单的金额，证人陈某也出庭证实自己是居中介绍者，其有找人帮林某在拼多多上刷单，经过调取林某的微信聊天记录，证实林某确实有请求他人帮忙在拼多多上刷单，并有支付对方刷单的金额，最终法院认可了林某的刷单辩解。
电商领域售假，在计算销售金额上更具复杂性，刷单就是其中的缘由，以刷单为辩解理由，理应提供相应的证据，并对刷单过程作详细说明，增强法官的内心确信，而这一过程往往又是具有一定的灵活性。