中标通知书发出后，建设工程合同成立了吗？

建设工程领域签订合同的方式一般是采用招投标方式确定，招投标的流程是发标、投标、开标、定标、签订合同。

其中招标公告的效力是明确的，是属于邀约要求，《民法典》第473条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

投标人提交投标文件的法律效力也是明确的属于要约属性。招标人发送中标通知书属于承诺属性。问题的关键是上述的要约和承诺是属于哪个合同的要约和承诺，民法典明确指出经历要约和承诺合同成立，中标通知书发出后，在招标人和投标人之间成立了一个什么类型的合同是本文探讨的重点。

第一种观点认为，招标人发送中标通知书后，在中标人和招标人之间成立了一个本约，即投标的项目合同已经成立。

经历了要约和承诺两个阶段后，合同成立，投标行为是要约，发送中标通知书是承诺，所以合同已经成立，合同成立的时间是承诺生效的时间。

招投标法第45条规定： 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

承担什么类型的法律责任呢？

首先，投标保证金是定金性质，招标人改变中标结果，应双倍返还投标保证金。投标人放弃中标项目，无权要求招标人返还投标保证金。

其次，本观点认为投标人和中标人之间的本约已经成立，所以违约人还应承担合同履行后或不履行既得利益和损失的责任，由于建设工程合同标的额很大，此部分违约责任需承担较大的财产责任。

第二种观点认为，招标人发送中标通知书，在中标人和招标人之间，不成立一个本约，成立一个预约合同。

民法典第789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同是一个要式合同，由于没有签订书面合同，所以本约不成立，成立的是一个预约合同。

招标人发送中标通知书后，招投标双方未能签订合同，应承担违反预约合同的不利责任，而不是承担违反本约的不利责任。

笔者认为，第二种观点比较符合法律实践情况，且能做到公平，第一种观点承担的责任过于沉重。

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