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在“农转非”情况下，相应的集体土地仍须经过征收程序方能在性质上转化为国有土地。但需要注意的是，对于在《关于对<中华人民共和国土地管理法实施条例>第二条第（五）项的解释意见》（国法函[2005]36号）出台之前，一些没有经过征收而依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2014年修订）第二条第五项的规定直接使用集体土地的行为，不宜简单认定为违法。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）鲁中保，男，汉族，1954年4月5日出生，住河南省新郑市。再审被申请人（一审被告，二审上诉人）新郑市人民政府，住所地河南省新郑市人民路186号。委托诉讼代理人潘刘邦，河南省新郑市新建路街道办事处工作人员。鲁中保因诉新郑市人民政府要求确认其作出的《新郑市人民政府国有土地上房屋征收决定》无效一案，不服河南省高级人民法院作出的（2017）豫行终57号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鲁中保向本院申请再审称:一、涉案宅基地地籍调查表显示土地权属性质为集体；二、再审被申请人超期上诉、超期缴费，河南省高级人民法院依法不应受理其上诉；三、再审被申请人以“农转非（或村改居）”的形式将农民集体所有土地转为国有土地违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十五条及国务院有关文件精神；四、河南省高级人民法院作出的（2017）豫行终57号行政判决适用法律错误。请求：撤销河南省高级人民法院作出的（2017）豫行终57号行政判决，维持郑州市中级人民法院作出的（2015）郑行初字第632号行政判决。本院认为：本案争议的实质问题为涉案土地性质为集体土地还是国有土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”依据该条，建设使用集体土地必须经过法定征收程序。但是，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；”从文意上，该条似可理解为，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，即在通常所说的“农转非”情况下，原属于集体经济组织的土地在性质上随之转化国家所有，而无须经过征地审批程序。这一上下位法律规定在文义上产生的歧义，导致一段时间内，我国各地在集体经济组织成员整体“农转非”后，对于相应的集体土地是否需要另行征收，认识不一，做法多样。为此，国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日联合颁发了《关于对<中华人民共和国土地管理法实施条例>第二条第（五）项的解释意见》（国法函[2005]36号）（以下简称“意见”），对该问题解释如下：该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。由此明确了，即使在“农转非”情况下，相应的集体土地仍须经过征收程序方能在性质上转化为国有土地。但需要注意的是，对于该意见出台之前，一些没有经过征收而依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项的规定直接使用集体土地的行为，不宜简单认定为违法。理由在于，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条的规定，行政诉讼之于行政机关的作用，主要在于“监督行政机关依法行使职权”，防止其不谨慎地适用法律。因此，如果特定行政行为的“违法”，并非出于行政机关对法律的无知或是蔑视，而是因为法律规定本身的冲突或歧义，超出了行政机关对依法行政所应尽到的谨慎注意义务，则对此类行为的处罚将显得极不合理，且与行政诉讼法的立法初衷不符。本案中，根据1993年12月3日新郑县人民政府作出的新政文（1993）74号《县政府关于城区无地少地村民小组农民集体“农转非”问题的通知》，再审申请人鲁中保所在的北关街属于集体农转非范围。由于该“农转非”问题发生在《意见》公布实施之前，再审被申请人新郑市人民政府，以及二审法院认为在原北××街村民已转为城市居民后，集体土地也相应转化为国有土地，具有一定的法律依据，符合当时特定的历史背景，处理结果并无不当。
