【建纬观点】工程总承包商在设计变更情形下的工期索赔问题
编者按：
作者简介
汪铭 上海建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，是一名具有法律、建筑、机械多学科知识的复合型律师。曾工作于工程施工企业，有现场施工管理经验，同时具有国家造价工程师、二级建造师执业资格。律师执业以来，专注于建设工程领域法律研究，为客户提供专业的法律服务。
张志国 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
问题提出：工程总承包合同往往都会包含设计、施工两个环节,按照《建设工程质量管理条例》的规定,施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。所以承包人在完成施工图设计后,要先进行审查批准。在此过程中,如发包人提出设计方案调整是否构成变更?如果构成变更,承包人该如何履行工期索赔程序,才能避免遭受发包人主张工期违约的风险?
裁判要旨：发承包双方在初步设计审查会议中,就设计方案所达成的意见系各方协商一致的结果,不构成变更。工程总承包商作为合同承包方以及专业的环保技术公司,对于设计方案的变化对合同履行期限的影响应具备合理预估的能力,但其未能及时就延长合同期限与发包人达成一致意见,且提交设计图纸的日期晚于合同约定的进度节点,构成违约。
上诉人(原审原告、反诉被告)：北京嘉瑞环保股份有限公司(以下简称“北京嘉瑞公司”)
被上诉人(原审被告、反诉原告)：山东石大科技石化有限公司(以下简称“山东石大公司”)
2010年9月17日，北京嘉瑞公司与山东石大公司签订《山东石大科技石化有限公司100万吨/年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂项目设计设备采购安装工程总包合同》(以下简称《总包合同》),约定发包方(甲方)为山东石大公司,承包方(乙方)为北京嘉瑞公司。工程内容为污水处理厂设计、设备材料供货、工程安装、指导调试等工作。合同工程设计、建设工期为:2010年9月17日至2011年5月31日。
工程设计及技术资料的提供约定为:乙方负责组织合同工程的基础设计和详细设计;甲方协助组织各设计阶段的设计审查;乙方应按合同工程进度要求及时向甲方提供合同工程详细设计正式出版文件。设计文件要符合专利上的要求和国家有关的法律、标准、规范。设计深度必须达到《石油化工装置基础工程设计内容规定》和《石油化工装置详细工程设计内容规定》标准要求;乙方应保证向甲方提供的设计文件等技术文件的准确性。如果甲方认为乙方提供的文件、图纸资料有技术失误、不明确或有矛盾之处,应及时以书面的形式通知乙方或当面洽谈,以便乙方向甲方进行书面的澄清或更正。当双方意见不一致时,组织专家论证;乙方送达给甲方需要确认的文件资料,甲方须在3个工作日内书面确认并返回乙方,若3个工作日内未返回,可延长2个工作日。如果逾期甲方仍未确认和返回,则乙方可认为甲方已默认;乙方向甲方提交文件资料的交接时间以投递邮戳日期或文件交付签字日期为准。
工期顺延情况约定为:(1)非乙方原因引起的设计变更;(2)非乙方原因而引起的工程停工;乙方在上述条款情况发生后3天内就延误工期的有关事宜以书面形式向甲方提出报告,甲方在收到报告后5天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见时视为同意。
2010年9月22日,北京嘉瑞公司与山东石大公司签订《山东石大科技石化有限公司日照临港化工园区350m3/h污水处理工程EPC技术协议》(以下简称《技术协议》),其中,关于总体进度约定为:工程的设计时间从2010年9月17日开始运行,至2010年12月10日完成设计工作。土建施工于土建施工图完成后进行,土建施工工期为92天。当土建施工完成到相应程度,设备、电气、仪表安装与土建施工交叉进行。《技术协议》还对各个设计阶段的时间节点进行了约定。
2010年10月14日,北京嘉瑞公司向山东石大公司出具《关于石大项目时间进度节点安排》(以下简称《进度节点安排》),变更了《技术协议》中关于设计工作完成进度的时间点,具体如下:“一,初步设计及审查通过时间为2010年10月14日—2010年11月1日……三,施工图时间为2010年11月8日—2011年1月12日:3.1地基、基础处理图提交日期为2010年11月8日—2010年11月17日;土建图纸提交(满足招标)时间为2010年12月23日—2011年1月12日;全部施工图纸时间为2011年1月12日。”
2010年10月22日,北京嘉瑞公司、山东石大公司、洛阳瑞泽公司与国环清华研究院(北京嘉瑞公司委托该公司进行设计)共同召开初步设计审查会,各方对污水处理厂初步方案进行讨论,经协商一致,确定优化边界条件、重新优化布置平面图等修改内容。
2010年12月27日召开山东石大污水处理构筑物桩基设计图协调会,山东石大公司要求变更设计方桩基方案,由此设计方进行了相关调整。此后山东石大公司于2011年1月12日两次对设计方关于平面布置及防爆区域确认函进行了回复,调整了防爆区域图纸。
2011年2月22日,北京嘉瑞公司向山东石大公司提交了土建部分的设计图纸。
2011年5月29日,北京嘉瑞公司向山东石大公司出具《关于山东石大项目执行过程中涉及工程增量的请示函》,称“设备、材料价格急剧上涨,导致我司的设备采购工作已不能按照投标时的价格进行下去”,且因“设计变更”“防爆区变更”,请山东石大公司“根据实际情况对于增加的工作量和设备变更给予支持并确认”。
2011年7月14日,山东石大公司向北京嘉瑞公司出具《回复函》,称:“因项目为总包工程,函中提出的材料价格上涨问题及增加设备问题均已包含于总包合同供货范围内,贵方再次提出是没有道理的,我司不同意贵公司的意见。函中提出的设备的规格及型号的变更问题及防爆区增量问题,我方同意进一步协商确定该部分增量”。
此后,北京嘉瑞公司多次发函山东石大公司,主张山东石大公司提出的设计变更影响项目进度、土建不符合安装条件等问题,并要求增加设计费用,但双方未能达成一致意见。此后,双方还因北京嘉瑞公司未进场进行安装工程施工以及工程设备交付等问题产生诸多争议。
2011年9月2日,北京嘉瑞公司向山东石大公司出具《关于解除合同的通知》,要求解除双方签订的总包合同,并要求山东石大公司支付设计、设备采购费及实际增加设计、采购费用并支付延误工期违约金、返还履约保证金。
2011年9月9日,山东石大公司向北京嘉瑞公司出具《解除合同通知书》,主张因北京嘉瑞公司没有表示出履行施工义务的诚意,提出无理增价要求,导致协商未果,山东石大公司于9月6日收到的解除合同通知理由不能成立,并通知北京嘉瑞公司立即解除总包合同,要求北京嘉瑞公司返还预付款并将履约保证金划归山东石大公司所有,同时还应支付违约金及赔偿由此造成的损失。
为此,北京嘉瑞公司向法院起诉,其中诉讼请求之一是要求由山东石大公司支付工期延误违约金96.35万元。山东石大公司提起反诉,其中反诉请求之一是要求北京嘉瑞公司支付工期延误违约金96.35万元。
山东石大公司：
北京嘉瑞公司没有按约定进行工程设计、采购设备、工程安装,后虽经山东石大公司多次催促,但北京嘉瑞公司在合同解除之前仍拒不按总承包合同的约定提供全部正式施工图纸、履行采购设备和工程安装义务。
山东石大公司没有单方修改合同确定的技术参数及范围。山东石大公司积极协助北京嘉瑞公司进行设计,并将有关审查部门的意见反馈给对方,并没有单方修改合同确认的工程技术参数。由于本合同是“EPC”工程即总包合同,且北京嘉瑞公司又是环境工程的专业公司,所有设计由北京嘉瑞公司完成,山东石大公司可以提出合理建议,北京嘉瑞公司可以接受也可以不接受。但是,前提是必须符合国家的强制性规定,其设计应当符合国家相关部门的审查。
北京嘉瑞公司：
虽然2010年10月14日,北京嘉瑞公司在《关于石大项目时间进度节点安排》中计划全部施工图交付时间为2011年1月12日,但根据总包合同约定,因山东石大公司的原因延误工期的,不计入北京嘉瑞公司工期之内。本案中,由于山东石大公司在2010年12月13日—2011年1月12日期间提出多项条件变更事项,导致设计工作量和时间发生重大变化,北京嘉瑞公司无法按照上述时间节点完成,而是根据总包合同约定于2011年2月至4月最终提供全部图纸。由此可见,延误工期完全是山东石大公司所致,不能免除山东石大公司应当承担的导致设计工作延期和费用增加的违约责任。
2010年10月22日至23日的初步设计审查会议中,北京嘉瑞公司与山东石大公司以及工程实际设计方就设计方案所达成的意见系各方协商一致的结果,并非山东石大公司单方所进行的变更,北京嘉瑞公司作为合同承包方以及专业的环保技术公司,对于设计方案的变化对合同履行期限的影响应具备合理预估的能力,但其未能及时就延长合同期限与山东石大公司达成一致意见,此后提交设计图纸的日期亦晚于其自行向山东石大公司出具的进度节点所保证的日期,故对北京嘉瑞公司关于山东石大公司变更技术参数、设计方案导致延误工期,构成违约的主张不予采信。
北京嘉瑞公司主张其已在2011年4月12日提交了全部的设计图纸,但未能提交直接证据予以证明,故北京嘉瑞公司未能按时提交设计图纸的行为已构成违约,应承担相应的违约责任。
案涉工程是一则因工程总承包合同承包商未按规定的时间节点提交设计图纸及未按约进场安装施工导致的诉讼纠纷。其中,涉及山东石大公司就北京嘉瑞公司在初步设计审查会议中提交的图纸,先后提出优化边界条件,重新优化布置平面图;变更桩基设计方案;防爆区域图纸调整等多项意见。山东石大公司提出上述意见是基于何种原因而导致,其是否能够被认定为构成变更,以及北京嘉瑞公司是否能因此而要求顺延工期?就此,我们将结合FIDIC银皮书(本文中均引用1999年版)、《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》[以下简称《示范文本(试行)》(GF-2011-0216)]、《标准招标文件》等有关的工程总承包合同文本中的规定来进行分析。
一、顺延工期的构成要件
工程总承包合同履行过程中,由于项目建设的复杂性和建设周期的长期性,通常会发生导致项目无法按照合同约定的工期竣工的各种事项。而承包人通常只有在非承包人原因造成工期延误的情况下才能够获得工期顺延。如在FIDIC银皮书中,第8.4条规定,承包商有权按照第20.1条“承包商的索赔”的规定提出延长竣工时间的原因主要包括:变更;由雇主、雇主人员、或在现场的雇主的其他承包商造成或引起的任何延误、妨碍和阻碍以及根据FIDIC银皮书某款规定有权获得延长期的其他原因。《示范文本(试行)》(GF-2011-0216)中关于承包人有权获得工期顺延的条件,分散规定于多个条款中,归结起来主要是发包人未能履行合同约定的义务以及不可抗力和变更造成工期延误。《标准招标文件》中的规定则相对集中且简洁,其中第11.3条“发包人引起的工期延误”明确规定在履行合同过程中,由于发包人的原因造成工期延误的,承包人有权要求发包人延长工期,这些原因包括:变更、因发包人原因导致的暂停施工以及发包人未及时履行相关义务等原因。另外,《标准招标文件》第11.4条规定,出现专用合同条款规定的异常恶劣的气候条件导致工期延误的,承包人也有权要求发包人延长工期。
需要注意的是,FIDIC银皮书中规定承包商有权获得工期顺延的前提条件是造成延误的原因达到致使竣工已或将受到延误的程度,即因上述原因造成的延误使总工期受到了影响。而通常只有项目建设进度计划中关键线路上的工作受到延误才会对总工期产生影响。也就是说,只有在上述原因导致关键线路上的工作发生延误的情况下,承包商才有可能获得工期顺延。
通过对以上工程总承包合同文本中工期顺延条件相关条款的总结,不难看出变更是使承包商获得工期顺延的重要原因之一,本案中涉及的设计变更亦属此列。但是,发承包双方在发生工期纠纷时,往往会对某些设计方案的调整是否属于变更产生争议。
二、工程总承包合同中有关变更的理解
在FIDIC银皮书中,第1.1.6.8条对于变更的定义是,系指按照第13条“变更和调整”的规定,经指示或批准作为变更的,对雇主要求或工程所做的任何改变。在《示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第1.1.24条中约定,变更,指在不改变工程功能和规模的情况下,发包人书面通知或书面批准的,对工程所做的任何更改。
根据上述规定,我们会发现,工程总承包合同中的变更从程序上来讲,需要经过业主指示或批准。这其中包括业主主动提出的变更指令,如FIDIC银皮书中第13.1条规定,“在颁发工程接收证书前的任何时间,雇主可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式,提出变更”;也有业主被动接受的变更建议,如第13.2条、13.3条规定,承包商可以随时向雇主提交书面建议,……雇主收到此类建议书后,应尽快给予批准、不批准,或提出意见的回复。
其次,从内容上来说,变更是指对雇主(发包人)要求或工程的改变,与传统施工总承包模式中承包人履行“按图施工”职责不同的是,EPC合同中承包人是“按约履行”。由于EPC合同包含了设计部分,工程发包时往往不具备足够深度的图纸,甚至没有图纸,承包人是根据发包人要求完成设计工作,即在满足发包人要求的前提下,对于工程最终体现的形态承包人具有更多的自主性。但该自主性又受到一定的约束,设计文件在最终确定之前通常要经过业主审核,如FIDIC银皮书第5.2条、《标准招标文件》第5.3条、《示范文本》(GF-2011-0216)第5.3.2条均规定承包人要向发包人提交相关的设计文件供发包人审查。按照《建设工程质量管理条例》第十一条规定,“施工图设计文件审查具体办法,由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。”可见在我国施工图审查还应当符合相关行政主管部门的规定。故而,承包人的设计文件难免会被提出修改的要求,且承包商通常要执行此类要求,其中原因一般有以下几种:
1.审图机构在审图过程中发现不符合公共利益、公众安全、工程建设强制标准而被提出整改要求。
2.发包人提出在审图过程中提出修改要求,其中包括承包人设计错误,不符合发包人要求;也可能是发包人未得到更高的经济效益等原因而提出新的要求,或者改变原来的设计指标。
3.承包人根据自己的专业能力,认为通过变更设计能使工程发挥更大经济效益而提出的合理化建议,并被发包人采纳的。
本案中,两级法院均以2010年10月22日召开的初步设计审查会中对设计方案提出的意见是双方协商一致的结果为由,驳回北京嘉瑞公司提出的工期延误责任在于山东石大公司的主张。但是,笔者认为无论“协商一致”还是“业主单方变更”并不应该作为认定是否构成变更的标准,判断是否构成变更关键在于设计方案的调整是否符合变更的构成要件,即是否涉及对发包人要求的改变,这包括发包人改变了原发包人要求,或者发包人提出了更多的要求;以及这些改变或新要求是否由发包人发出指令或者经发包人批准。
如在本案中,山东石大公司提出的转达审图机构的意见,是基于审图机构对北京嘉瑞公司所完成的设计中不符合强制性规范的整改意见,是承包人履行合同的瑕疵,应当自行承担责任。例如,FIDIC银皮书第5.4条、《示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第3.1.1条、3.1.2条规定,承包人的设计文件应当符合相关技术标准,如设计文件存在缺陷的应当自费修复。而对于防爆区域的图纸调整,在本案中应是属于发包人提出的新要求,构成变更。一般情况下,发包人发出的指示,除承包人难以实施,或者会降低工程的安全性等特殊情况外,承包人应当履行该指示。这其实也是一种“协商一致”的结果。所以,判断设计方案的改变是否构成变更是首先要处理的,这也是认定工期顺延的基础。
三、承包商提出工期顺延的程序性要求
本案中,法院不支持北京嘉瑞公司主张的工期顺延的另一个理由是,北京嘉瑞公司作为合同承包方以及专业的环保技术公司,对于设计方案的变化对合同履行期限的影响应具备合理预估的能力,但其未能及时就延长合同期限与山东石大公司达成一致意见。然而,发承包双方未就变更事项导致的工期顺延达成一致意见,是否就意味着不能顺延工期?
本案中,双方对于工期顺延的约定为,非乙方原因引起的设计变更,乙方应在变更发生后3天内就延误工期的有关事宜以书面形式向甲方提出报告,甲方在收到报告后5天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见时视为同意。同时,参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条的规定:“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”该规定仅确定了合同双方明确约定逾期失权的情形下,承包商因超出约定期限提出工期顺延申请的则丧失权利。虽然北京嘉瑞公司在合同履行过程中提出因山东石大公司提出设计变更导致工期延误的主张超出了3天的期限,但合同中并未规定承包商超出期限丧失索赔权利,法院因此不支持北京嘉瑞公司提出的工期顺延主张有待商榷。
但需要提醒的是,随着建设工程领域的不断发展,发承包双方更加注重合同管理的质量,以保证合同履行结果的可预见性。为避免未来发生纠纷时有关的案件事实无法查清而导致争议,合同双方往往会在协议中设定逾期失权条款,如FIDIC银皮书中第20.1条、《示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第16.2.2条、《标准招标文件》第23.1条等,这就要求承包商在合同履行过程中对工期索赔申请期限的把握要给予足够的重视。
四、小结
在工程总承包项目中,承包商难免会遇到各种问题需要对原施工方案进行调整,这其中有来自业主的指令,有来自审图机构的要求,还有因承包商的设计错误或自主优化等,而且施工方案的调整直接影响承包商的施工期。但是往往因为承包商在合同履行过程中不注重过程资料的完善,最终导致事实认定不清,遭受利益损失。
因此,承包商对于将会增加工期的方案调整,应当要求发包人发出书面变更指示,否则应慎重考虑是否予以实施。如果承包商贸然实施了变更后的方案,轻者会因无法证明构成变更,而被认定为自主行为,导致工期无法得到顺延;重者如涉及发包人要求的变更,则有可能会被追究未按合同约定履行,而需承担质量不合格的违约责任。
此外,承包商在收到变更指令后,一定要注意及时提出合理的工期顺延申请,及时回应发包人的变更指示,并全面评估执行该变更指示对工期的影响,争取在执行变更指示之前,与发包人达成一致意见。否则,在未来进入诉讼程序时,容易造成承包商的工期索赔得不到法院支持,且若实际工期超过合同工期时,承包商反而需要向发包人承担工期违约责任。这些情形,在我们经办的案件中时有发生。而且,因为工程总承包合同包含了设计、采购、施工和试运行等多个阶段,承包商在发包人发出变更指示后,不仅应考虑设计工作时间的延长,还应当综合考虑与此相关的采购、施工等阶段的履行期限,一并向发包人提出工期延长申请,以免在采购、施工阶段单独主张时被认定为逾期失权。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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