【建纬观点】工程总承包联合体的那些事儿（三）——“真假”联合体的问题
作者介绍
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业十余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件数百起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作；参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》起草课题组的立法调研报告编写工作；参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作；曾在《建筑时报》、《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。
本微信公众号在2018年4月12日、4月26日先后刊发了本所工程总承包部徐寅哲律师的《工程总承包联合体的那些事儿（一）——联合体到底是个啥？》、《工程总承包联合体的那些事儿（二）——联合体的资质与连带责任问题》两篇文章。本文作为连载篇（三），将继续讨论与工程总承包联合体相关的法律问题。
实践中，顶着联合体之名进行有关工程总承包的活动非常多，只是，有些光明正大，有些则见不了光。在我国，建设领域属于政府强监管领域，因此，所谓联合体，除了要有联合之名以外，更要有联合之实。
1、“真”联合体的构成要件
对于联合体的构成要件，在《建筑法》中未有明确的规定。《建筑法》第二十七条只是相对原则性的规定了允许联合体承包的情形。而有关的具体规定，主要散见于《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等。
1）《招标投标法》
第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
2）《招标投标法实施条例》
第三十七条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
第五十一条 有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：
（一） 投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；
（二） 投标联合体没有提交共同投标协议；
……
3）《政府采购法》
第二十四条 两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。
以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
4）《政府采购法实施条例》
第二十二条 联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。
以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。
结合以上法律、法规的相关规定可知，所谓联合体，应当：第一、联合体之间签订有联合体协议；第二、发包人知晓联合体之间的联合体协议；第三、组成联合体的单位共同与发包人签订合同。
2、“假”联合体的表现形式
1）联合体的组织形式是假的，没有依法满足联合体的法定构成要件。例如：所谓联合，只是两家单位之间的内部联合，发包人并不知晓；或者，组成联合体的单位没有共同与发包人签订合同等。
2）联合体的实质内容是假的，所谓的联合体，仅仅只是为了实现其中一方的非法目的。例如：即便按照真的要求走了流程，实际上也只是一方允许另一方进行挂靠，或者一方将项目进行转包或违法分包而已。
如上分析，符合法律、法规规定的联合体，有其相应的构成要件。但是在实践中，情况往往要复杂的多。所出现的情形，不少实际上都属于我们上述所谓的“假”联合体的范畴。而一旦被判定为“假”联合体，其法律效力又是否也一定会受到影响呢？我们不妨以三起诉讼案例来做一考究。
1）案例一：天津市振津石油天然气工程有限公司与中国化学工程第十四建设有限公司建设工程合同纠纷
案号一：（2016）粤1284民初610号
案号二：（2016）粤1284民初706号
案件背景：2013年9月，振津公司与化工十四建公司及天然气滨海分公司三方组成联合体，振津公司作为联合体的牵头人，参与肇庆中油公司发包的某EPC合同项目投标并中标。中标后由振津公司代表联合体与肇庆中油公司签订《肇庆中油某EPC合同》。同时，为明确联合体各方在总承包项目上各自权利义务和职责分工，在参与项目投标前联合体各方签署了联合体协议书、联合授权委托书；中标后，振津公司与化工十四建公司签订了两份施工合同。因化工十四建公司施工部分完工后，就有关的资料配合移交以及双方结算问题产生争议。振津公司先向法院起诉化工十四建公司，要求化工十四建公司办理竣工验收手续。此后，化工十四建公司又反过来起诉振津公司与肇庆中油公司，要求按照EPC合同的约定计算其本身应得的工程价款。
附案件主体关系图：
法院观点：在联合体内部，各联合体成员均为总承包方成员之一；振津公司作为联合体的牵头人，分别与化工十四建公司、天然气滨海分公司之间签订分包协议，明确其余联合体成员的工作范围、权利义务。联合体其余成员对振津公司负责，振津公司对工程发包方，即肇庆中油公司负责；振津公司与化工十四建公司同样成立建设工程合同关系，振津公司的地位相当于子工程的发包方，化工十四建公司及天津滨海分公司相当于子工程的承包人。振津公司与化工十四建公司之间签订的合同内容不违反法律相关规定，为有效合同，受法律保护。化工十四建公司因此负有配合振津公司办理竣工验收手续的义务，但要求按EPC合同的约定计算其本身应得的工程价款的理据不充分，法院不予支持。
2）案例二：中交第四公路工程局有限公司与辽宁交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2008）丹民一初字第22号（一审）；（2009）辽民一终字第70号（二审）
案件背景：2007年4月19日，辽建集团与中交四局签订《合作投标协议书》，约定双方共同以辽建集团名义参加辽宁中部环线高速公路部分路面工程的投标。若中标，辽建集团应将工程的49％交由中交四局进行实施；中交四局同意交纳施工项目总金额的1％作为项目管理费。同时，中交四局应以现金方式出具人民币1400万元汇入辽建集团帐户内，供辽建集团做上述项目的投标保证金使用；若工程中标，辽建集团与中交四局签订《联合施工协议书》；若工程中标后，因辽建集团原因未能与中交四局签订该工程的《联合施工协议书》，属辽建集团违约，辽建集团应向中交四局支付中标有效清单总金额10％违约金等条款。此后，中交四局汇入辽建集团帐户1400万元，辽建集团顺利中标但却并没有将约定的部分工程交由中交四局进行实施。双方由此引发诉讼。
附案件主体关系图：
法院观点：中交四局和辽建集团签订的合作投标协议的意思表示是以辽建集团名义参加投标，中标后将全部中标工程的49％交中交四局施工，中交四局向辽建集团交纳管理费。该协议形式上为合作，但在辽建集团参加投标过程中，双方未按法律规定签订共同投标协议，也未将共同投标协议提交招标人，中标后亦未共同与招标人签订合同。辽建集团中标后，中交四局也未按法律规定共同与招标人签订合同。故双方签订的合同实际是工程分包协议，该分包行为非经建设单位认可，违反法律强制性规定属违法分包，因此双方签订的协议应认定无效。
3）案例三：贵州省冶金建设公司、四川华硅冶金设备有限公司确认合同效力纠纷
案号：（2015）武侯民初字第7351号（一审）；（2016）川01民终4144号民事判决（二审）；（2017）川民申2262号（再审）
案件背景：2010年12月9日，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院签订《联合体协议书》，载明：贵州省冶金建设公司与四川华硅冶金设备有限公司自愿组成德昌铁合金(集团)有限责任公司环保技改搬迁项目(一期标段)联合体，共同参加德昌铁合金(集团)有限责任公司环保技改搬迁项目一期标段施工投标。华硅公司在“牵头人名称”处填写公司名称并加盖公司印章。贵冶公司在“成员一名称”处填写公司名称并加盖公司印章。川冶设计院在“成员二名称”处填写公司名称并加盖公司印章。2011年1月23日，华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方又签订《联合体协议书》，约定：华硅公司、川冶设计院、贵冶公司自愿组成德公司铁环保技改搬迁项目总承包联合体，共同参加德铁公司环保技改搬迁一期工程标段施工投标。2011年1月25日，德铁公司与联合体牵头人华硅公司签订《总承包合同》。后因华硅公司涉及与有关分包班组的工程款诉讼，导致联合体之间产生联合体协议效力确认之诉。
附案件主体关系图：
法院意见（再审）：《联合体协议》的性质属于联营协议，是对联合体内部各方权利义务的约定。《中华人民共和国招标投标法》关于联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力和资格的规定，是对联合体投标的主体资格的规范，涉及的是招投标行为的合法性。因此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定对《联合体协议》的效力进行审查，认定《联合体协议书》有效，认定事实和适用法律并无不当。贵冶公司认为《联合体协议》是“以合法形式掩盖非法目的”，因而无效的申请再审理由不成立。
4）以上三案的三点启示
第一、我国当前有关工程承包联合体的法律规定，相对来讲还不够明晰。有关联合体之间协议的法律效力问题，各地方法院的认定并不统一。关于联合体之间协议的法律效力认定，也并非严格依据我们上述所作的“真”、“假”之别来进行区分。例如在振津公司案中，虽然联合体并没有共同与发包人签订承包合同，但是法院最终认定联合体之间的协议有效。
第二、评判联合体的问题，要拨开表层看实质。即，联合体的真正目的到底是为了什么？是否存在一方以合法的联合体之名掩盖非法转包或违法分包的情形？如是，则对此要持有高度的法律效力瑕疵认定的敏感。例如在辽建集团案中，法院最终即从形式与实质两个方面作“假”为由，认定联合体之间的协议无效。
第三、实践的复杂程序往往远超纯粹理论的想象，对于联合体之间协议的法律效力认定，在当下的法律规定背景之下并不能随意做出简单的是或否的直接判断。例如在华硅公司案中，虽然同样存在以合法形式掩盖非法目的之嫌，但是该案经过一审、二审、再审共三级法院的审理，最终仍被认为联合体协议可区分于联合体协议达成之后的其它协议操作安排，并基于《合同法》第五十二条的裁判角度，认定联合体协议有效。
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