【建纬观点】大型商业地产项目土地获取模式及法律风险之勾地篇
作者简介
张博 上海市建纬（南昌）律师事务所律师，江西师范大学讲师，西南政法大学法学硕士。曾任某知名上市房地产开发有限公司法务主管，为房地产开发项目提供全程法律服务；对房地产开发涉及的建设工程类法律纠纷进行处理。现任职于上海市建纬（南昌）律师事务所，专业提供房地产开发、建设工程承包等建设领域法律服务。
近年来，兴建大型商业地产项目成为房地产开发领域一道独特的风景线，由于城市旧城区改造中拆迁的难度较大，城市中心区的地价较高，因此许多开发商都将视角延伸至城市周边的郊区，以在城市周边兴建大型商业地产项目的模式实现产城融合的房地产开发，如万达集团在各地兴建的文化旅游城项目、恒大集团旅游城项目等。这些项目除了传统住宅之外，都会辅以宏伟的商业项目。大型的商业地产项目一般占地面积巨大，如果是通过招标、拍卖、挂牌方式获取的土地，通常开发商在参与土地出让之前都会与当地政府进行沟通协商，达成意向合作协议、备忘录或者框架性协议，以寻求自身商业利益的最大化，房地产行业里将此类协议称为“勾地协议”。
本文拟从大型商业地产土地获取的方式的角度进行论述，分析在一级土地出让市场中，以勾地模式获取土地的特点以及需要重点关注的法律风险。
（一）香港地区的勾地制度
勾地制度起源于香港。在1998年以前香港执行的是定期卖地制度。但亚洲金融危机后，香港楼市大跌，同时房地产企业停止购入土地，地价大幅度下跌，严重冲击了香港政府推行多年的土地拍卖政策。香港政府为了保证土地不被贱卖，暂停了土地拍卖，转而执行勾地政策。目的是在拍卖土地前增加一个“保险程序”，避免土地拍卖无人问津而进一步冲击市场信心。在"勾地表"制度下，每年由地政署公布当年的勾地表，开发商对"勾地表"内任何一幅土地有兴趣的话，可以向政府提出申请，申请人必须为购买该幅土地开出最低价并交缴按金。如果申请人的出价符合政府按公开市场价格所作的评估，该幅土地便会以公开招标或拍卖的形式出售。如在拍卖当中该最高价达不到底价，政府会收回该幅土地，以保证不贱卖资产。
香港的勾地制度需遵循以下程序：
1. 地政署公布勾地表。地政署一般在年末，会根据明年的土地出让计划，编制一份可供售卖土地的列表，载明可供申请售卖土地的地段编号、地点、用途、土地面积以及最早可供售卖日期等资料。
2. 房地产开发商申请购买土地。任何有意购买土地的房地产开发商应当在“预计最早可售卖日期”前2个月向地政署总部递交一份地政总署提供的制式表格，表格内需列明愿意付出的“最低价格”，若该最低价格被接受，则申请人则应于地政总署签署一份《拍卖或招标个案协议书》，协议书为地政总署提供的格式条款，其主要内容需载明申请人申请的最低价格，并交付按金（性质上相当于保证金），按金金额因为申请人愿意支付的最低价格的10%，最高以5000万港币为限。
3. 地政署收到申请后的通知。收到申请后，地政总署会在两个星期内书面通知申请人，如接纳申请人的“最低价格”，则安排土地招标或拍卖；倘若“最低价格”不被接纳，申请人可以申请退会按金，但不得要求地政署支付利息。
4. 招标或拍卖时不同情形的处理。拍卖或招标时，若申请人竞得该幅土地，按金会被用作支付买地价款。若该幅土地成果售出但申请人并非买家，可退还其按金并不支付利息。若拍卖或招标时，申请人未出价达到最低价格或者在开标前撤回投标，按金则会被没收。
考察香港地区的勾地程序可以发现，勾地制度的核心在于勾地申请人为竞买土地与地政署所签订的勾地协议，此协议应属于典型的行政合同。首先，勾地协议由代表公权力的地政署与私主体土地竞买人所签订，其次，勾地协议的内容涉及公共行政管理事务，地政署是基于自身管理出让土地的职能而进行勾地活动，是典型的履职行为。最后，在勾地协议的内容条款设计中，地政署享有行政优益权。地政署与申请人所签订的勾地协议中，双方的权利义务并不对等，申请人需做出价格承诺，不履行承诺则承担违约责任，丧失保证金。而就地政署而言，则无必须将土地出让给勾地申请人的义务，该合同对政府一方几乎不具有约束力，政府甚至可以在收到申请后随时变更售地计划，更无需在拍卖或招标时对申请人有优先的考虑。
（二）大陆地区勾地现状
大陆地区并没有针对勾地的统一法律规定，2006年，国土资源部颁布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》中其中的5.4条中提到勾地制度，即“用地预申请”制度，其中规定“为充分了解市场需求情况，科学合理安排供地规模和进度，有条件的地方，可以建立用地预申请制度。单位和个人对列入招标拍卖挂牌出让计划内的具体地块有使用意向的，可以提出用地预申请，并承诺愿意支付的土地价格。市、县国土资源管理部门认为其承诺的土地价格和条件可以接受的，应当根据土地出让计划和土地市场情况，适时组织实施招标拍卖挂牌出让活动，并通知提出该宗地用地预申请的单位或个人参加。提出用地预申请的单位、个人，应当参加该宗地竞投或竞买，且报价不得低于其承诺的土地价格。”以此条为依据，各地都在积极探索以勾地方式出让土地，但除了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》中对勾地制度有了统一的规定外，其余的地方性法规、地方政府规章等立法文件均未对勾地的具体程序、协议要求做出细化规定，实践中由于没有统一的要求，勾地协议也各种各样样式存在，大陆地区的勾地协议具有以下特点：
1. 勾地项目主要限于大型商业地产项目
大型商业地产项目，因其占地面积大，配套建设要求高，资金占用的要求更加严格，地方政府往往都会在土地出让前组织大型的房地产开发商进行磋商谈判，确定其投资意向后再进行土地出让。避免土地流拍，同时也保证城市开发建设符合总体规划。
2. 勾地协议的中行政优益权的弱化
相较于香港地区的勾地协议，大陆地区的勾地协议没有体现较强的行政优益权，勾地协议通常会对出让土地的行政机关设置一定的要求，包括明确项目地块的出让时间、规划条件，政府甚至还会做出一些有利于开发商快速回款的承诺：如约定工程达到正负零即可办理预售证、项目地块可纳入附近的学区范围、土地竞得后即可进行土方工程、预售款不监管等优惠政策。而政府对勾地申请人的要求一般集中于保证按照底价进行竞拍，满足政府市政配套的公共设施建设，按期竣工等，相较于香港地区的勾地制度，大陆的勾地在实践中并未体现行政机关的行政优益权，反而很多勾地协议对出让土地的行政机关有着更高的要求。
3. 许多勾地协议存在实质上违法的约定
由于勾地协议并无统一的范本，许多勾地协议都是由开发商与政府就土地出让的实质性条件进行预先会谈后而形成意向书、备忘录等等，因此存在大量的有利于开发商的土地条件，包括规划设计的条件、土地出让的时间要求、保本回报甚至要求保证竞买人获得土地使用权的内容，这些内容许多都与现行的法律与行政法规的强制性规定相违背。
在大型商业地产项目的勾地过程中，开发商为了获取更大的利益往往会尽可能的对政府出让土地的条件进行各种要求，同时也会设置一些有利于自身的条款，但过度有利于开发商的勾地条件的设置很容易逾越法律的红线，构成实际的无效。具体来说，勾地协议中常见的法律风险包括以下几个方面：
（一）签约主体的适格问题
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 》的固定，土地出让合同应当与市、县级政府的土地管理部门签订。但大型的商业地产项目一般项目较大，都涉及城市的统一规划，为保证后期勾地协议的有效履行，一般认为勾地协议需要与县级以上人民政府签约，若与一些不具备相关职权或权限的政府机构或部门签署协议，如某些开发区管委会、政府成立的投资公司等，很容易造成协议的无法履行或履行质量大打折扣，造成后期项目开发的被动局面，对方违约风险增加。
（二）规划条件的设计问题
勾地协议中，开发商企业一般都会要求土地出让方对出让土地的规划条件进行明确，包括对土地的绿地率、容积率、建筑密度、建筑高度甚至车位配套都会有要求，并且会设置出让土地不达要求的违约责任。实践中一般会认为这些事项可以在勾地协议中约定，但对土地规划条件的设置本质上属于政府行政权作用范围，约定不达条件要对开发商企业承担违约责任应当没有法律效力，开发商企业可以在勾地协议中约定不达条件有权放弃参与竞买，土地出让方需退还保证金或诚意金，但不可约定土地出让方需要承担违约责任。
（三）关于保本回报的问题
部分勾地协议中设置了“保本回报”条款：即在土地一级开发中，政府对开发企业在土地一级开发中的投资，按实际占用资金的天数，以一定年化收益率予以保本。该条约定不存在合法性风险，但极可能导致该合同被认定为借款合同，致使投资的商业目的无法达到。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”在前述合同条款中，“保本”本身就包含着不承担经营风险的含义，而开发企业作为提供资金的当事人，按一定年化收益率获得固定回报可被认定为“收取固定数额货币”。因此，该条款极有可能导致该合同被认定为借款合同。一旦双方因本合同的履行发生纠纷，且该合同被认定为借款合同，那么开发企业从政府获得的投资回报将仅限于保本回报，并且回报比例超出年化利率24%的部分无效。而该合同中约定的土地一级开发增值收益等额外的收益将无法得到实现。这对开发企业极为不利。
如果要实现保本的目的，建议在勾地协议中约定资金提供方的预期收益幅度而非固定金额，以体现收益与经营风险相挂钩的特点。在此基础上，双方可以进一步约定，如果资金提供方的实际收益低于某一标准的，使用资金一方将给予何种形式及数额的补偿。
（四）关于通过招拍挂程序未能获得土地使用权的问题
勾地的核心目的在于在其后的土地招拍挂活动中获得土地使用权。因此便存在勾地后通过招拍挂程序未能获得二级开发权的风险。因此许多开发商会在勾地协议中约定参与招拍挂的竞买条件，例如是世界500强的房地产企业、中国前十强的房地产企业等，通过若干条件的集合来达到事实上阻却其他房地产企业参与竞买的目的。
一般认为设置竞买条件是不违反法律与行政法规的强制性规定的，但是若若干条件的设置交集仅仅指向一家房地产公司，则存在较大的违法风险，因为根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条的规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”当经营性用地采用招标、拍卖、挂牌方式出让的，就意味着潜在的购买者必须是两人以上，如果是通过条件设置的集合确定潜在购买者为一家，则违背了招拍挂形式出让土地的根本要求。站在房地产商的角度，建议谨慎设置竞买条件，同时一定要避免交集为一家房地产公司的情形。同时，许多地方的政府在签订勾地协议时，会要求房地产缴纳一定数额的保证金（相当于香港地区的按金），可在预先的勾地协议中明确未能获得土地开发权后的保证金返还要求。