【建纬观点】按“实”结算——以“黑合同”为结算依据的审判趋向
上海市建纬律师事务所建设工程部律师。浙江大学土木工程系学士，同济大学桥梁工程系硕士，曾有大型市政工程设计院工作经历。专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订工作及建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》理解与适用的编写。
黑白合同，也称阴阳合同，即发包方与承包方就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是备案合同，另一份是实际履行的合同，前者称为白合同，后者称为黑合同。其形成原因是多方面的：一是目前建筑市场竞争激烈，不少发包方利用自身的地位优势，在备案合同的基础上对承包方提出进一步的降价要求，而承包方出于继续项目的考虑，接受发包方的压价条件。二是发包方和承包方为了共同利益串通，规避招投标及行政监管的原因。如建设方和施工方在相关条款协商好后，为了少交相关规费而进行虚假招投标，并压低合同总价。三是发包方为了后期抬高商品房销售价而在备案合同中抬高价格。
为解决“黑白合同”问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。第21条以白合同为结算依据，维护了《招标投标法》的权威；但从另一方面讲，其突破了“黑合同”作为实际履行的合同所代表的真实意思表示。这两种价值的冲突，始终贯穿于司法审判之中。
根据笔者对相关案例的研究，在涉及“黑白合同”或疑似“黑白合同”的案件中，即便有第21条的规定，以实际履行合同为结算依据依然形成一种审判倾向，在实践中有以下几种常见的实现路径：
一、以“补充协议”有效且属实际履行合同为由，按此作为结算依据
工程实践中的“黑白合同”，有时并不表现为发承包双方签订的两份施工合同，而是一份备案合同和一份补充协议。在补充协议中，还会加入“与原施工合同不同之处以补充协议为准”等表述，强调补充协议效力优先。这份“补充协议”究竟是合同的必要变更，还是“变装”的黑合同？往往取决于法官的自由裁量。仅从趋势上来看，审判中对“补充协议”的认定越来越宽松。
《宜良县蓬莱建筑公司与云南金沙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2010）云高民一终字第127号，法院意见如下：
蓬莱公司称之为的“黑合同”即《补充协议》，是双方在施工合同订立之后签订的，作为《建设工程施工合同》的补充，该协议确定了工程项目价款的结算依据和办法。同时，在该协议第六条明确，本《补充协议》与承、发包双方签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，本《补充协议》与《建设工程施工合同》冲突之处，以本《补充协议》为准。由于双方签订的《建设工程施工合同》八标段的建筑面积在实际履行中与原约定不同，即建筑面积有所减少变更。符合双方在《建设工程施工合同》中对于价款调整的约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，双方在《补充协议》内容中作出明确约定，该协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，《补充协议》与《建设工程施工合同》冲突之处，以《补充协议》为准。据此确立了《补充协议》内容是根据法律、法规要求，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，经双方友好协商的真实意思表示。明确了《补充协议》与《建设工程施工合同》相互效力关系及适用准则。蓬莱公司主张《补充协议》违背其意愿，是对之前的《建设工程施工合同》的实质性违反，不符合事实，没有法律依据。《补充协议》是在中标合同签订后，双方通过协商变更进一步明确合同部分条款的行为，符合双方在合同专用条款中的约定，本案并不存在“黑白合同”的法律适用问题。故对于蓬莱公司称《补充协议》是“黑合同”的主张，本院不予采纳。
二、以黑、白合同均无效为由，按实际履行合同作为结算依据
在“黑合同”、“白合同”均无效的情形下，应当怎样结算工程款？依据《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见此时应以双方真实意思表示的“黑合同”为准来结算工程价款。在许多案例中，法院通过审查串标、围标、应招标而未招标、转包、挂靠等情形，认定两份合同均无效，再以违反双方真实意思表示的角度否定“白合同”的结算条款，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条将“黑合同”作为结算依据。
《湖南泰山工程有限公司与岳阳市汇辰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2015）湘高法民一终字第230号，针对涉案工程两份合同的效力及工程结算的合同依据问题，法院意见如下：
1）9·13合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标；国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定施工单项合同估算价200万元以上商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案建设工程施工合同审批立项投资超过5000万元，根据上述规定，显然属于必须招标的范围。本案9·13合同未经过招投标程序而签订，违反了《招投标法》的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条三项规定建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。因此，9·13合同应认定为无效合同。
2）10·12合同的效力。汇辰公司与泰山公司在已经签订9·13合同，并明确约定不以中标价格为结算依据的前提下，通过邀标方式进行招投标，明显系相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，且双方自订立10·12合同之时即无履行该合同的意思，签订该合同的目的只在备案，故该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，依照该条规定，10·12合同亦应认定为无效合同。
3）本案工程应参照9·13合同进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。诉讼中，双方虽未提供本案工程的竣工验收合格正式手续，但汇辰公司提供了施工方递交的竣工验收报告和竣工验收会议签名表，说明双方组织了竣工验收。2011年5月10日，汇辰公司已出具《证明》认可泰山公司承建的工程已于2011年4月26日竣工验收，全部合格。因此，泰山公司可以请求按照合同约定支付工程价款。由于9·13合同和10·12合同均为无效合同，本案应参照双方实际履行的合同结算。从9·13合同关于“由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据”的约定以及双方当事人在二审中双方均认可实际履行的是9·13合同这一事实来看，一审以9·13合同作为双方工程结算依据正确。
三、以涉案工程属非强制招投标项目且未进行招标为由，按实际履合同作为结算依据
司法解释第21条目的是维护了《招标投标法》的权威，其适用以案涉工程受《招标投标法》约束为前提。许多案例中，存在案涉工程不属于强制招投标的范围，也未经过招投标程序，双方仅是按照建设行政主管部门的规定将施工合同予以登记备案的现象，法院也据此判定案件不受《招标投标法》的约束，当事人所签两份合同不视为“黑白合同”，应以实际履行合同为结算依据。
《浙江赛而乐电气有限公司与浙江永旺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2016）浙10民终1135号，法院意见如下：
根据审理查明的事实，永旺公司与赛而乐公司于2011年12月26日签订了《浙江赛而乐电气有限公司厂区工程施工合同》，并在临海建设工程招标投标管理站备案；2012年2月2日，双方签订了《建设工程施工合同》；2013年7月20日，经临海头门港新区管理委员会协调，双方签订了补充协议；2014年1月29日，永旺公司出具了承诺书。鉴于永旺公司与赛而乐公司之间签订的合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，仅仅是根据建设主管部门的要求进行备案，在该备案合同与双方另行签订的合同内容不一致的情形下，应当认定该两份合同不构成“黑白合同”，主要看当事人实际履行合同的情况确定工程总价款。
需要注意的是，限缩强制招标项目的范围在立法层面渐成趋势。比如上海市最近出台的《关于进一步优化全市建筑工程施工许可审批和推行电子证照的通知》（沪建建管【2018】150号）文件规定：“一、自主决定发包方式。在本市社会投资的房屋建筑工程中，可由建设单位自主决定发包方式，不再强制要求进行招投标”。再比如《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》（国函〔2018〕56号）也示明新版的《必须招标的工程项目规定》将于近日出台。虽然新版规定尚未正式公布，但可以预见其将在《招标投标法》第三条的基础上，对必须招标项目的金额和范围进一步明确和限缩，从而实现其规范招标投标活动、提高工作效率、降低企业成本、预防腐败的本意。
四、以非强制招投标项目招投标手续不完备为由，按实际履行合同作为结算依据
依据《建设工程合同司法解释二》（征求意见稿）第十四条：“发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持”。换言之，非强制招投标项目一旦进行招投标程序，同样应当受《招标投标法》的约束，以“白合同”为结算依据。但由于这类项目招投标由并非必要，没有监管，其程序往往比较随意。法院通过对招投标程序的审查，往往可以找到缺陷，否定招投标的效力。
《优利德科技（中国）有限公司与湖南雷锋建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2015）东中法民一终字第2620号法院意见如下：
案涉工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程项目，双方当事人均确认涉案工程由优利德公司自行组织招标，雷锋建设公司投标后，优利德公司经审核确定由雷锋建设公司中标。优利德公司以该工程的招投标程序没有按照《中华人民共和国招投标法》的规定实施，属于未进行实质意义的招投标活动，雷锋建设公司则认为不能以优利德公司主张在某些形式上有所欠缺就否认招投标的性质。由上可知，案涉工程不属于法律规定必须招投标的工程项目，优利德公司也未严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行案涉招投标活动，前合同不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的备案的中标合同。
五、以合同变更属客观情况下的正常变更为由，按实际履行合同作为结算依据
《建设工程施工合同司法解释》第21条要求合同实质性内容不一致，是指实际履行合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致。如何认定“实质性内容不一致”？其判断标准为何？在司法实践中对于属于法官自由裁量的范畴。
在建设工程中，价款的变化往往由于工程量增加或减少，工程期限延长或缩短，工程质量要求提高或降低，是否涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更？江苏省高级人民法院民一庭审判长潘军锋在《建设工程施工领域黑白合同的法律适用》一文中认为，判断实质性内容的不同可按以下两个标准：
1、实质性内容的变化对工程质量的影响力。如果招投标并签订合同时要求工程质量是合格，而订立合同后要求工程达到优良，必然相应提高工程价款，此时变更合同符合权利义务相一致原则，可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，但另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于实质性变更，该变更无效。
2、合同价款变化占备案合同的比例。招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有细微改变，工程价款应不致大起大落。如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有恶意串通损害其他投标人的嫌疑，进而可以认定为有实质性内容不同的黑合同范畴。工程量、工程期限、工程价款的变化大小的判断，可以合同履行中的变化是否超过备案合同的1/5为依据，1/5以内属于正常范围，超过1/5且未备案的，认定为黑合同。
对于开工后因主要建筑材料价格异常变动双方另行签订的协议，是否认定为变更实质性内容？潘军锋法官认为，如果主要建筑材料变动达到情势变更的程度，双方另行签订协议属于合同中正常的变更，也不应认定为黑白合同情形。
由此可见，在司法实践中要判定为实质性变更，标准比较严格，要求变更对工程质量有较大负面影响且变更金额达到一定的比例。而由于客观情况造成材料价格变动而形成的新的协议，在审判中往往也不会认定为“黑白合同”。通过实质性变更的高标准，同样可以实现以实际履行合同为结算依据的目的。
六、以双方已形成结算单为由，以结算单作为结算依据
对于虽存在“黑白合同”情形，但当事人已经基于“黑合同”达成结算单的，结算单一般也被认定为有效的结算依据，理由包括：
1、结算单系双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等撤销事由。
2、结算单制作时，工程一般已经竣工并验收合格，结算单无论是以“黑合同”还是“白合同”为依据，都不会对工程质量产生不利影响。
3、结算单制作与签订合同的时间跨度大，一般要长于整个施工期间。在此时间跨度内，会发生众多工程变更、不可抗力、情势变更等情形，结算书中也包含了设计变更、材料调价、签证索赔、奖金罚款等计划外款项，应当给予双方意思自治的空间。不应仅以维护《招标投标法》权威为由，长期剥夺发承包双方变更合同的权利。
4、结算单为双方对工程价款的事后确认，承发包双方在成本确定的情况下达成的结算单对于双方的利益衡平是非常重要的参照依据。结合《建设工程施工合同司法解释》第2条的立法精神，以结算单为结算依据并无不妥。
《建设工程施工合同司法解释》第21条因为突破了合同相对人的意思自治，其适用和扩展受到了众多限制。且从审判趋向来看，这种限制越发严格。在疑似“黑白合同”的背景下，法院通过认可“补充协议”的效力、认定两份合同均为无效合同、审查案涉工程是否为强制招标项目、审查非强制招投标项目招投标手续完备性、对实质性变更的高标准、认可基于“黑合同”形成的结算单效力等路径，在第21条的限制下依然可以实现以“黑合同”作为工程款依据的按“实”结算。作为律师来讲，在选取以《建设工程施工合同司法解释》第21条为基础的办案思路时，应当充分认识到这种审判趋向，进行可行性研究和风险评估。无论主张以“黑合同”还是“白合同”为结算依据，都要对上述几个路径做出针对性的辩论演练及证据搜集。
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