【建纬观点】浅议项目规划变更的责任和风险
一、规划变更概述
根据我国现行法律规定, 房地产开发企业进行项目开发经营，其建设用地和建设工程均需符合城市规划，取得规划主管部门批准，领取规划主管部门颁发的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。开发企业应按照建设用地规划许可的土地用途、范围以及建设工程规划许可的设计方案进行施工, 不得擅自变更。
但在开发企业的开发过程中，项目发生规划变更的情况较为普遍，具体包括建筑用途、建筑位置、外立面、色彩、建筑高度、平面图、建筑密度、容积率、绿地率、建筑后退红线距离、建筑间距等一系列的规划条件及经济指标。在一些工业地产项目中，规划变更的情况还体现为擅自改变工业用地性质，如在工业用地上建造办公楼、商业项目等等。
造成规划变更的原因主要有两类：一是开发企业擅自变更项目规划，比如说许诺的配套不建造、减少绿地、增加建筑面积、改变房屋用途等等；二是主管部门主导的规划变更，比如说将厂房前的道路限高或变成城市主干道、原来规划的绿地建成的高层建筑等等。
二、房地产开发企业规划变更的行政责任
我国法律对规划变更一直进行非常严格的控制。建设项目规划经政府规划行政主管部门批准后，建设单位如需变更原定规划必须报城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。《城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”《商品房销售管理办法》第二十四条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。”2002年建设部、国土资源部等七部委联合颁发的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》规定：“房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。”
由此可见，房地产开发企业如确需对已有规划进行变更，首先必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请，在获得相关行政主管部门同意后才能进行相应变更。未获批准的任何变更都是法律所不允许的，倘若擅自进行规划变更，则根据《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”无论是“消除影响，限期拆除”还是“没收实物或者违法收入并处建设工程造价百分之十以下的罚款”对于房地产开发企业而言，损失都是巨大的。纵观全国各地，房地产开发企业因未经行政机关审批而擅自变更规划遭到限期拆除或巨额罚款的案例比比皆是，因此，行政审批是规划变更合法性的第一要素，未经审批而言规划变更，一切都无从谈起。
三、房地产开发企业变更规划的有关民事责任
是否规划变更经过相关行政部门审批，房地产开发企业的变更行为就合法？其就无须再承担其他责任了？
其实不然，如工业项目的开发企业与工业厂房之承租人签订了《定建协议》后，房地产开发企业即不应当擅自变更规划、设计。即使规划变更经过了行政审批，则房地产开发企业仍有可能须承担民事违约责任。因房地产开发企业与工业厂房之承租人之间，因《定建协议》之签订存在合同之债，房地产开发企业应全面履行自己的合同义务，其中包括按照合同约定的规划许可证建设和交付房屋，而违反此义务显然构成违约。
同样，商品住宅的开发商在与购房者签署预售合同后，如若对于预售房屋的设计进行调整或对于小区的平面布局进行调整，即使通过了相关的行政审批程序，也同样会面临对于购房者承担民事范畴内的违约责任。
四、房地产开发过程中规划变更的责任承担
综合上述房地产开发企业行政责任与民事责任两个方面内容，从项目建设规划变更与相关合同履行两个方面来看，开发企业在开发建设过程中变更建设规划导致责任承担有以下四种情况：
房地产开发企业既未经审批机关批准又未与合同相对方（如承租方或购买方，下同）协商变更相关合同而擅自变更规划。这种情况下，房地产开发企业的行为既违反了行政法律的规定又违反了民事法律的规定，应承担行政和民事两种法律责任。
2
房地产开发企业经审批机关批准并与合同相对方协商变更相关合同后变更规划。这种情况下，房地产开发企业的行为符合行政和民事法律规定，不产生法律责任问题。
3
房地产开发企业未经审批机关批准但与合同相对方协商一致后变更规划，如工业项目中出租方和承租方共同将厂房改变作为其他用途的，或住宅项目中，购房者对于开发商擅自变更规划的情况（例如实践中的验收后开发企业组织二次施工增加建筑面积的）予以认可的。这种情况下，房地产开发企业与合同相对方协商变更规划的行为无效，房地产开发企业仍需承担行政法律责任。
4
房地产开发企业经审批机关批准但未获得合同相对方之同意而变更规划。这种情况下，房地产开发企业的行为符合行政法律规定，不需承担行政法律责任，但其行为有可能构成合同法上的民事违约，应承担违约责任。
五、因政府部门变更规划所产生的风险
如前所述，在实践中还存有政府部门对于项目规划进行变更的情况。对此，虽然相关立法已有限制规定，如：《城乡规划法》第五十条的规定，经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见，因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。另外，建设部、国家计委、国家经贸委财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部发布的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》中规定：“房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。”
尽管根据上述法律、规范性文件之规定，规划的变更，需要采取听证会等形式，听取利害关系人的意见。但事实上部分地区的规划部门召开的听证会是有名无实的,提出意见后也往往难以修改; 在行政规划的内容、手段和进度上, 由于缺乏有效、完整的规划拟定、确定程序的法律规制和内容可行性的论证机制，规划的科学性、合理性比较差，而随意变更规划的行政机关却很少被追究法律责任。
由于该等情况而导致开发企业发生损失甚至整个项目被迫取消的案例并不少见，如前些年网络上报道的台湾商人王希山在海口投资酒店旅馆项目时，由于海口当地政策的不稳定，导致规划一变再变，且最终被拖延了十多年之久，对其造成了巨额损失。此外，行政机关改变规划的该等情况发生，而导致房地产开发企业与合同相对方之间因相关合同而发生违约追责时，房地产开发企业往往不能以因为政府部门变更规划而免责，仍需承担违约责任。
为此，开发企业应当在投资开发项目之前，应充分了解项目当地是否对于规划变更有着更具体明确的规定，是否存有擅自变更规划的案例，并对于该等规划变更的风险作出合理评估。在部分工业项目中，亦可在有关招商文件或框架协议中，对于该等规划变更情况下的责任作出约定，以合理降低此项风险。
精彩回顾