杨明：销售期刊电子版的定性和非法出版物的认定
摘要
纸质出版物的电子版不一定是法定的电子出版物。在《网络出版服务管理规定》框架内，纸质出版物电子版可能构成网络出版物。但，网店售卖纸质出版物电子版的行为宜纳入《出版物市场管理规定》监管。从境内网店或者微信购进境外期刊电子版仅能证明发行渠道不合法，不能完全证明境外期刊电子版是非法进口，在这个前提下，认定涉案境外期刊电子版为非法出版物显得证据不足。
一、案例概要及问题的提出
某甲无出版物发行资质，2018年1月，其通过网络和微信，够买到电子英文期刊《时代周刊》《探索发现》等31种，并通过其开办的网店销售，交易金额达8万余元。涉案电子英文期刊被鉴定为非法出版物。某省鉴定部门认为，经审查，31种电子出版物，“未按规定使用中国标准书号，其形式不符《电子出版物出版管理规定》对电子出版物的管理规定，且31种电子出版物的发行系个人在未取得国家新闻出版管理部门批准合法资质的情况下通过互联网擅自发行。”“根据《出版管理条例》第九条、第四十一条，《电子出版物出版管理规定》第二十一条、第三十八条之规定”，这31种电子出版物为“非法出版物”。鉴此，执法人员认为，当事人发行非法出版物金额已达到刑事标准，遂移送司法机关。
涉案电子期刊是电子出版物吗？本案认定非法出版物事实是否清楚，证据是否确凿？本案的适用法律是否准确？
二、涉案“电子英文报纸期刊”是电子出版物吗？
根据上述鉴定部门的文字，显然是把涉案的期刊电子版认定为电子出版物了。这是否合适呢？
（一）涉案“电子英文报纸期刊”不是电子出版物
《电子出版物出版管理规定》说，“本规定所称电子出版物，是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD-ROM、DVD-ROM等）、一次写入光盘(CD-R、DVD-R等)、可擦写光盘(CD-RW、DVD-RW等)、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。”分析上述定义，认定是否电子出版物，一是看是否以数字代码方式；二是看是否载有知识性、思想性的内容；三是看是否有对信息的编辑加工，例如建立目录、索引，读者可以进行检索等操作，等。；四是看是否以一定物理介质（固定物理形态的磁、光、电等）存在，五是看能否在设备上播放。具体到本案的情形，有两点与上述不符。一是当事人交易的仅仅是网上以数字化形式存在的物质，而非线下固定的介质。二是没有对信息的再编辑加工。所以，涉案的英文电子期刊不是电子出版物。
（二）涉案“电子英文期刊”是什么？
那应该是什么呢？笔者以为，从存在方式上看，就是纸质期刊的电子版，或者是纸质期刊的数字化形态。但从不同的法律法规规章规定看，又可能纳入不同的监管范围。
例如，如果某主体将其中的内容经过编辑加工后储存在物理介质例如优盘或者平板电脑，期刊电子版与优盘或者平板电脑一并售卖，则该储存了期刊电子版的优盘或者平板电脑构成电子出版物。如果将期刊电子版放置于网络中进行传播，依据《网络出版服务管理规定》，“本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：……（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；”，这些电子版就构成了网络出版物。
三、认定涉案英文电子期刊系非法出版物的证据不足
（一）涉案电子期刊是否可以认定为非法出版物？
由于是境外期刊，涉案期刊涉嫌非法出版物主要考虑的角度是非法进口问题。
首先，非法进口的出版物是非法出版物。这里依据的是《出版行政处罚实施办法》第六十五条“本办法所称非法出版物，是指违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口的出版物。”
其次，涉案英文电子期刊进口出版物，应遵守《出版管理条例》有关规定。《出版管理条例》所称出版物包括图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物。第四十一条规定，“出版物进口业务，由依照本条例设立的出版物进口经营单位经营；其他单位和个人不得从事出版物进口业务。”所以其他单位和个人不能擅自进口期刊。否则进口的期刊就是非法出版物。那么进口“与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品”自然也要与纸质版的报纸、期刊一样，遵守《出版管理条例》的上述规定。如果涉案英文电子期刊系当事人非法进口，应该可以认定为非法出版物。
（二）认定涉案电子期刊是非法出版物的证据不足
依据《出版行政处罚实施办法》，只有“擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口的出版物”才是非法出版物。本案在案证据只能证明当事人通过网络和微信够买的涉案电子期刊。依据《出版管理条例》，这只能说进货渠道不合法，还不足以认定从境外非法进口。尽管我们大概率的相信是非法进口，但还是要以事实为依据，以法律为准绳，追求客观事实与法律事实的统一。
四、本案应如何处理？
（一）本案是否可以适用《网络出版服务管理规定》？
一种意见持肯定态度。该意见认为，如果涉案期刊电子版可以认定为网络出版物，那本案就可以适用《网络出版服务管理规定》进行处理。该意见认为，依据《网络出版服务管理规定》“本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。”从这个定义看，当事人在自己的网店销售期刊电子版，就是“通过信息网络向公众提供网络出版物”，应该可以定性为网络出版。如果当事人没有取得《网络出版服务许可证》，就可以认定当事人擅自从事网络出版，依法可以处罚。
一种意见持否定态度。该意见认为，尽管涉案期刊电子版可以认定为网络出版物，但本案当事人的行为不属于《网络出版服务管理规定》的网络出版。该意见认为，从《网络出版服务管理规定》关于网络出版服务的定义以及后续的规定看，《网络出版服务管理规定》所称的网络出版服务，有几个特征：一是通过信息网络；二是提供，这种提供类似于《著作权法》中信息网络传播权的提供，是一种在线的交互式的传播行为，是将网络出版物放置在网络中的传播行为；三是提供的标的是网络出版物。而分析本案当事人的行为，其只是开了个网店卖书、卖出版物，不论卖的是纸质出版物还是纸质出版物的电子版，也仅是销售行为。并不是网络出版活动。根据淘宝网等网络平台的规则，在平台销售电子书、电子文档(包括PDF、WORD等)、二次印刷的图书、印刷的小册子、漫画、乐谱等，只需要办理营业执照和出版物经营许可证。同时，行政管理部门也没有要求网络平台或者网店申领《网络出版服务许可证》。因此本案的行为应视为线下出版物电子版的网络发行，适用《出版管理条例》和《出版物发行管理规定》。
笔者以为，第一种意见看似也有一定道理，但第二种意见更符合法律本意。笔者以为，本案当事人行为的实质是网络销售，类似于线下的书店搬到网上，而非网络出版。网络出版在某种意义上是将线下出版社搬到网络从事网络出版，最核心的行为是选题、组稿、审校、放到网上传播，完成的是将具有文化思想科学知识的文稿或者作品通过网络传播的行为。而本案的网络销售，只是把别人网络出版物的电子版再销售的行为。
当然，之所以有争议，也与法律规定的不明确有关。无论是《出版管理条例》，还是《出版物市场管理规定》，都没有对发行报纸、期刊、图书的电子版作出明确的规制。
关于上述提到的网络出版是一种在线传播行为。还可以追溯到《网络出版服务管理规定》的前身《互联网出版管理暂行规定》。《互联网出版管理暂行规定》指出，“本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。”这里明确指出是在线传播行为。《网络出版服务管理规定》虽然没有延续这种表达，但从《网络出版服务管理规定》后续条款的规定看，主要针对的是“出版”环节，也即选题、组稿、审校、把关、传播等。从有关人员公开发表的答记者问对《网络出版服务管理规定》的解读看，也没有否定在线传播行为。因此，笔者以为，不宜把网店卖电子版的行为纳入网络出版进行监管。
（二）本案如何定性处理？
笔者以为，由于本案现有证据不能证明当事人发行非法出版物。鉴于当事人没有取得出版物发行资质，依据《出版管理条例》和《出版物发行管理规定》，本案可以按擅自从事出版物发行处理。
依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的: 1.个人非法经营数额在十五万元以上的”，可以以非法经营罪追诉刑事责任。由于本案当事人系个人发行，交易数额8万余元，未达到刑事立案标准，本案不宜移送司法机关。
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