第81期丨全国首例电子商务平台经营者未实施“反通知”程序的责任认定
编者按
民法典第1194-1197条规定完善了网络侵权责任的归责体系，赋予网络服务提供者一定的管理权利。本文以实务案例分析为基础，对民法典第1195、1196条确立的网络服务提供者转送侵权通知或不侵权声明的归责原则、网络服务提供者对侵权通知或不侵权声明所附初步证据的审核标准、中立原则、电子商务平台自治规则的效力、错误投诉的责任类型及损失确定等内容进行了详细论述。
全国首例电子商务平台经营者未实施“反通知”程序的责任认定
——T网络公司等网络侵权责任纠纷案
作者简介
汤黎明 上海市第一中级人民法院副院长
吴慧琼 上海市第一中级人民法院商事审判庭审判员
须海波 上海市第一中级人民法院商事审判庭法官助理
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本文所涉电子商务平台经营者未实施“反通知”程序网络侵权责任纠纷案系该类型全国首例性案件，并无先例可循。法官通过对《中华人民共和国民法典》第1195、1196条的理解与适用，确立了相关诉讼规则，为以后审理此类案件积累了经验。案件审理涉及到的核心问题包括：电子商务平台自治规则的效力认定、电子商务平台经营者构成侵权的司法审查要件、电子商务平台经营者在知识产权纠纷处理中的过错认定等，每个问题在实践中均存有较大争议。
一、电子商务平台经营者未实施“反通知”程序案例分析样本
（一）基本案情
M实业公司（上诉人、原审原告）与Y化妆品公司（被上诉人、原审被告）签订《专卖店购销合同书》，由Y化妆品公司授权M实业公司在2014年至2018年期间在合同约定的专卖店和T网络公司（上诉人、原审被告）平台网店销售Y化妆品公司所提供商品的权利。合同到期后，双方业务关系继续存续。
第一次投诉。2019年3月15日，Y化妆品公司向T网络公司投诉，认为M实业公司网店销售的Y眼部卸妆液50ml是假货，并提供了其出具的鉴定报告，指出产品正品与假货包装不同之处。T网络公司通知M实业公司并要求M实业公司在收到投诉通知的三个工作日内提供凭证进行申诉。3月21日，T网络公司认为M实业公司超时未申诉，依据平台自治规则对M实业公司店铺进行处罚，处置方式：立即特种类目清退；立即搜索屏蔽店铺；立即搜索屏蔽店铺及全部商品；立即禁止参加促销活动；立即删除商品；立即删除商品；持续336小时限制创建店铺以及发送站内信和发布商品、扣12分、累计扣分满6分触发暂停直通车服务。3月25日，M实业公司向T网络公司申诉称销售的产品是从Y化妆品公司正规进货，并提供了购买方系唐某某的发票两张（开票日期为2019年3月25日）。T网络公司认为M实业公司申诉材料所附发票所载明的购买方非网店经营者，且投诉时间早于开票时间，亦无补开发票证明，故M实业公司的申诉不成立。
第二次投诉。2019年4月30日，Y化妆品公司向T网络公司投诉，认为M实业公司销售的30gDX洗颜霜是假货，并提供了其出具的鉴定报告，指出产品正品与假货包装不同之处。T网络公司通知M实业公司并要求M实业公司在收到投诉通知的三个工作日内提供凭证进行申诉。5月5日，M实业公司向T网络公司申诉，称“其店铺从14年9月起连续四年为授权销售Y化妆品公司产品的销售店铺，合同到18年8月25日，之后以公司法人私人账户购买原合同内产品，本链接为出售中小样产品，是合同期内和个人账户购买产品的配送赠品，因合同有两年保密期，证据发15年8月到16年8月的合同赠品详情，以及17年8月到18年8月的盖章部分（因在保密期内无法显示赠品配送规定），还有19年1月到3月的个人账户购买产品发票，各时期发货单，本店铺账户所有人也是公司股东，公司网上公示截图，来证明证据关联性”，并提供了网店购销合同书（不完整）、发货单、抬头系唐某某的发票。
2019年5月5日，M实业公司向T网络公司申诉。T网络公司收到申诉材料后要求M实业公司提供产品从权利人到店铺（注册人/会员ID）完整的正规进货发票。M实业公司后续未再向T网络公司提供任何材料或进行任何说明。
经审核，T网络公司认为M实业公司的申诉不成立，理由为：提供的购销合同不完整、发货单无公司盖章、M实业公司并非购买方、合同早于2019年终止。5月6日，T网络公司依据平台自治规则对M实业公司店铺进行处罚，处置方式除前述类外，还因累计扣分满24分触发扣除保证金50%（2,500元）、全店在线商品不超过5件。
T网络公司确认其将M实业公司的申诉材料转送Y化妆品公司，但未告知Y化妆品公司可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。Y化妆品公司确认其收到T网络公司转送的申诉材料，其未向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。
M实业公司向一审法院提出诉请：1.判令Y化妆品公司消除影响,撤销Y化妆品公司的投诉；2.判令T网络公司撤销处罚,并恢复商品销售链接；3.判令Y化妆品公司赔偿M实业公司经济损失120万元；4.判令T网络公司对诉请三承担连带责任。其中消除影响为：1.要求Y化妆品公司在省级报刊以上登报撤销其于2019年3月15日、4月30日在T网对M实业公司的投诉，并送达给T网络公司；2.要求T网络公司在省级报刊以上登报撤销2019年3月26日和5月9日对M实业公司的处罚,并恢复M实业公司的商品销售链接；3.要求T网络公司撤销对M实业公司扣除的保证金2,500元。
上海市金山区人民法院依法审理后，作出（2019）沪0116民初9730号民事判决：撤销投诉；恢复网店积分、保证金；酌定赔偿损失5万元（Y化妆品公司60%，T网络公司40%）；驳回其余诉请。M实业公司、T网络公司均不服一审判决，上诉至上海市第一中级人民法院。M实业公司主要上诉理由是，T网络公司采取的措施超出必要且违反法定程序未进行反通知对其网店造成了损失。T网络公司的主要上诉理由是，M实业公司并非网络店铺经营者，无权提起本案诉讼，原因是涉案网络店铺的经营者应以平台登记信息为准，而登记的经营者为王某某。上海市第一中级人民法院补充查明事实后，作出（2020）沪01民终4923号民事判决: 酌定损失为20万元，并按照三方的过错程度改判Y化妆品公司承担50%的责任比例，T网络公司承担30%的责任比例；维持其他判项。
（二）裁判理由概述
一审法院经审理认为，首先，Y化妆品公司在投诉中存在重大过失，其投诉行为与损失具有一定因果关系，依法应承担相应的侵权责任。Y化妆品公司与M实业公司存在长期的买卖合同关系，由Y化妆品公司授权M实业公司经营旗下品牌、部分进口品牌化妆品，并在M实业公司的专卖店和网店销售其提供的商品。故在针对M实业公司出售的品牌产品的投诉中，相对于普通人而言，Y化妆品公司负有更高的审查注意义务。但从查明的事实来看，Y化妆品公司投诉的产品是委托第三方在M实业公司网店购买，其未能提供第三方购买产品的凭证以及投诉产品来源于第三方购买的相关凭证。同时Y化妆品公司向T网络公司投诉时的依据是所购产品的包装及部分标识不同于正品，但Y化妆品公司在诉讼中作为证据提交的产品实物的包装与标识却是其进行假货投诉时所提交的鉴定报告中显示的正品的包装与标识，且庭审中Y化妆品公司也承认因工作疏忽其向T网络公司投诉时所提供的投诉资料与客观事实不符。其次，在案证据无法证明申诉超时或将申诉材料转送投诉方，T网络公司因未能及时终止所采取的必要措施，对扩大的损失负有责任。
二审法院经审理认为，首先，通过T平台销售商品的自然人、法人和非法人组织享有网络店铺的财产使用权，并由此享有相应的民事权益、承担相应的民事责任。至于平台登记信息，并非判断虚拟财产归属的标准。其次，T网络公司采取的措施符合法定程序且有合同依据，不认定为超出必要。最后，《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子商务法》均未对“电子商务平台经营者未履行不侵权声明的转通知义务、继而未终止必要措施”行为的性质及相应的法律责任作出规定，故应按侵权构成的一般规定进行判断。1.M实业公司提供了有效的不侵权声明，但T网络公司未告知权利人应向有关部门投诉或者向人民法院起诉，且未依法及时终止已采取的必要措施，其行为不符合法律的规定，存在违法性。2.T网络公司存在过错，表现为对Y化妆品公司与M实业公司前后采取不同的证据证明标准，有违公平，应视为对网络用户依法维权设置了不合理的条件。3.T网络公司对M实业公司采取的必要措施因T网络公司未实施反通知程序导致未能及时终止，势必对M实业公司造成一定的财产损失，损害后果及因果关系明确。
通过梳理案情、归纳当事人诉请，案件的审查主要包括两方面，一是审查M实业公司是否系适格当事人；二是审查T网络公司采取的措施是否超出必要，是否因未实施反通知程序需承担相应法律责任。
二、M实业公司是否为本案适格当事人
T网络公司主张，涉案网络店铺的经营者应以平台登记信息为准，而登记的经营者为王某某，故M实业公司并非网络店铺经营者，无权提起本案诉讼。我们认为，网络店铺属于广义上的网络虚拟财产，其财产使用价值应归于现实用户，即电子商务经营者。依据《中华人民共和国电子商务法》第9条第1、3款规定，通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者称之为平台内经营者；电子商务经营者，指的是通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。因此，通过T平台销售商品的自然人、法人和非法人组织享有网络店铺的财产使用权，并由此享有相应的民事权益、承担相应的民事责任。至于平台登记信息，我们认为并非判断虚拟财产归属的标准。《中华人民共和国电子商务法》第27条第1款规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。规范平台自治、方便行政管理系该条款之立法目的，而非确立一项虚拟财产权益归属的判断标准。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第2条第1款规定，在审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件时，人民法院应当依照《中华人民共和国电子商务法》第9条的规定，认定有关当事人是否属于平台内经营者。因此，判断标准应当是“有无实际通过电子商务平台销售商品或者提供服务”的经营活动。通过审查在案证据，可见M实业公司实际通过T平台销售了涉案商品。Y化妆品公司也确认其与M实业公司之间系经销合作关系、M实业公司出售该公司品牌产品，购销合同所载涉案网址确系商品销售的网店。我们注意到，涉案网店的注册人虽为王某某，但其系M实业公司股东，本人亦提交声明称“涉案店铺的实际经营人为M实业公司”。故上述证据已形成证据链，证明M实业公司系涉案网络店铺的实际经营者。
T网络公司另认为，依据《T平台服务协议》相关规定，商铺注册仅限本人使用，未经平台同意无权授权他人使用，故M实业公司也非适格主体。我们认为，依据《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第4条，电子商务平台经营者可以制定平台内通知与声明机制的具体执行措施，但相关措施如被认定系对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍，应属无效。故《T平台服务协议》虽系平台自治规则，但并不对权利人依法维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可。如前文所述，涉案网络店铺的权利人实为M实业公司，故M实业公司可依法提起本案诉讼维护自身权利。虽然实际经营者与平台注册信息存在差异可能不易于平台治理，但该问题宜由平台通过内部管理予以解决，不应影响权利归属的评判标准，更不应成为限制权利人维权的障碍。
由此，M实业公司作为本案适格当事人有权提起诉讼。
三、电子商务平台自治规则的效力评判
在收到侵权通知后，电子商务平台经营者经审核系有效通知的，除了依法应及时将该通知转送相关网络用户外，还需根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。鉴于具体措施与申诉程序一般由电子商务平台自治规则确定，所以首需对电子商务平台自治规则的效力作出评价。平台规则主要包括两大类：一类是平台经营者与平台注册用户间的平台服务协议，另一类则是平台公示的相关规则。前者也是后者的权力来源，即往往平台服务协议会约定，平台注册用户将受平台公示规则的约束。在电子商务实践中，平台规则的初始阶段便是平台服务协议，其就平台运作的一般规则进行了框架性约定。随着平台的不断发展，基于交易效率的考量，平台不可能再与每一个已注册的用户签订变更协议，而是采用更为高效的平台内公示方式，向平台内用户公开规则内容，并对其发生效力。那么在司法实践中，我们必须解决的问题便是这两类平台规则的效力。
（一）《用户服务协议》的性质及效力
此类协议的性质及效力已在司法实践中形成多数观点，即《用户服务协议》作为双方确认的合同，对双方当事人的权利和义务作了具体约定，该文本由电子商务平台经营者一方提前拟制，虽然属于格式条款，但对于双方当事人订立的格式条款，只要不存在违反法律规定，损害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或免除自身责任，加重对方责任或排除其主要权利等法律禁止的内容，服务协议的效力应予确认。
本案中，T网络公司明确采取措施的依据为《T网市场管理与违规处理规范》和《T网关于违规行为扣分及节点实施细则》两个自治规则。由于平台注册商户与平台《用户服务协议》中已明确约定，平台内经营者受平台规则及依据该规则可能实施处罚的约束，因此T网络公司采取的措施具有相应的合同依据。鉴于该规则并不存在违反法律规定，或者其他有违公序良俗等无效情形，且已经平台公示公开，故该些规则对M实业公司有约束力。
（二）电子商务平台公示规则的效力
鉴于电子商务经济飞速发展、模式日新月异，故为维系平台自身安全运营、保障消费者权益、维护公共利益，平台经营者可对协议进行修改和补充，但所涉内容应作公示并以恰当方式通知有关用户。依据最高法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第4条，电子商务平台经营者可以依据《中华人民共和国电子商务法》第41-43条，根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。由此可见，平台经营者享有平台治理权，有权制定具体的实施规则。但该些规则除需要满足公示公开的形式要求外，仍需要满足实体要求，即不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍。赋予网络平台以规则制定和管理权限，可以更有效地实现网络平台交易市场的规范和治理，这也是全球网络平台经济的发展趋势。而司法在尊重平台自治规则的同时，则需要守住“最后的底线”，当相关规则对当事人依法维权设置了不合理的条件或者障碍时，应及时予以纠正。
本案中，T网络公司曾认为依据《T平台服务协议》的规定，商铺注册仅限本人使用，未经平台同意无权授权他人使用。由于涉案店铺的注册用户并非M实业公司，因此其无权作为原告起诉。我们认为《T平台服务协议》虽系平台自治规则，但并不对权利人依法维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可。M实业公司作为涉案网络店铺的实际权利人，其可依法提起本案诉讼维护自身权利。当然，实际经营者与平台注册信息存在差异可能不易于平台治理，但该问题宜由平台通过内部管理予以解决，不应成为限制权利人维权的障碍。
四、T网络公司采取的措施是否超出必要
M实业公司对于T网络公司采取措施超出必要，主要有两点主张：一是T网络公司对Y化妆品公司的错误投诉未尽审慎审查，进而采取错误措施。二是T网络公司措施过当，不仅删除了被投诉产品，而且还删除了其他无关产品，仅保留网店5个商品。
（一）关于T网络公司采取措施是否错误
依据法律的规定，权利人发出有效的侵权通知（权利人真实身份信息+构成侵权的初步证据）系电子商务平台经营者采取措施的前提。本案中，Y化妆品公司向T网络公司发出的通知中已包含其真实身份信息，所以双方争议的焦点在于Y化妆品公司所提供的投诉材料是否满足初步证据的要求。Y化妆品公司提供的投诉材料已就具体的侵权行为进行了说明。对于初步证据的证明标准，我们认为可采“一般可能性”标准（具体理由详见后文关于不侵权声明证据的证明标准论述），即排除明显不构成侵权的侵权通知，以一般判断能力相信有侵权可能即可。因此，尽管Y化妆品公司在诉讼中被发现投诉的材料存在瑕疵，但并不影响其满足初步证据的要求。T网络公司据此采取临时性的必要措施，并无不当。
（二）关于T网络公司采取措施是否过当
二审期间，T网络公司明确采取措施的依据为《T网市场管理与违规处理规范》《T网关于违规行为扣分及节点实施细则》两个平台自治规则。依据《中华人民共和国电子商务法》第32、41条，公开、公平、公正的原则系电子商务平台经营者应当遵循的基本原则，其应当基于上述原则制定服务协议和交易规则，建立相关知识产权保护规则，故T网络公司依法可制定有关知识产权保护的自治规则。当平台内经营者在平台上注册后，双方形成合同关系，这意味着平台内经营者接受平台的自治规则及依据该自治规则可能实施的处罚。在民法上，基于团体协议，团体组织享有一种自治性质的惩罚机制。据此，对于违反自治规则的用户或成员，平台可以采取信用评级降级、屏蔽、除名等惩罚措施。当平台自治规则并不存在违反法律规定，或者其他有违公序良俗等无效情形下，司法应尽可能尊重平台的自治。因此，上述自治规则经T网络公司公示公开，应属有效，对平台内经营者当有约束力。T网络公司采取的对应措施系基于自治规则中的“售假行为”处置条款，有其合同依据，且无违反法律规定或有违公序良俗等无效情形，故T网络公司基于平台规则采取的必要措施符合法律规定。
至于额外删除至仅保留网店5个商品的措施，M实业公司认为存在过当情形。我们对此持否定意见，理由在于：首先，该措施经双方确认并非“通知——删除”规则下T网络公司采取的“必要措施”，而是两次投诉售假扣分满24分所导致的间接结果，故不能直接适用必要措施的评价标准。其次，该措施系前述必要措施结合T网络公司《假货限制商品发布数量》公告而产生。前述必要措施已认定并非过当。公告则是对平台内知识产权环境治理所采取的普适性措施，经公示公开，应为有效，M实业公司未能就该普适性措施的不合理处作出说明。由此，我们认为依据该公告所作出的措施亦非过当。
综上，T网络公司采取的相应措施并未超出必要限度，不承担相应责任。法院后续即审查电子商务平台经营者未实施“反通知”程序的侵权责任。鉴于法律未明确电子商务平台经营者应对此种行为承担何种法律责任，故相关司法审查要件是该争议处理重点。
五、电子商务平台未实施“反通知”程序侵权行为的司法审查要件
《中华人民共和国民法典》第1194条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵权他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。由于该文中没有涉及“过错”“造成损害”，因此有学者认为该条文确立了无过错责任。但这种立论是不成立的，该条同时规定了网络用户和网络服务提供者，如果将其解释为无过错责任，那就意味着对于普通网络用户的侵权行为要采取无过错责任，这显然不符合基本的法律逻辑和立法政策。在社会生活普遍互联网化的时代，这将是对网络用户行动自由的一种极不当限制。因此，第1194条属于宣示性条款，其目的是指出网络侵权在侵权主体和侵权形态上，通常会具有的特殊形态。对网络服务提供者责任进行明确规定的条文主要有第1195和1197条。相比《中华人民共和国民法典》第1197条，第1195条所规定的属于特殊情况。《中华人民共和国民法典》第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。该条文明确采过错责任，有学者将其解读为网络侵权制度的核心条款，将其明确作为网络侵权一般条款的属性。我们认为，从条文之间的关系可以看出网络侵权以过错责任为一般规则。对于通知-反通知程序，第1195条明确规定了电子商务平台经营者的责任承担，但未有“电子商务平台经营者未履行不侵权声明的转通知义务、继而未终止必要措施”行为的性质及相应的法律责任的规定。而在法律未作特别规定时，则应当按照侵权的一般构成要件，即围绕主观过错、侵权行为、损害后果及因果关系开展审查。
（一）行为违法性的判断——实施反通知程序的前提
T网络公司认为，M实业公司提供的不侵权声明不符合法律要求，故其有权不转送。依据《中华人民共和国民法典》第1196条以及《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第7条的规定，有效的不侵权声明，是电子商务平台经营者依法转送不侵权声明并终止措施的前提。一般而言，可以从程序和内容两方面对有效性进行审核。
1.程序事项审查
申诉的程序性要求过于细节，故法律仅作原则性规定，留待电子商务平台经营者通过自治规则补全。依据《中华人民共和国电子商务法》第59条以及《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第4条，电子商务经营者依法应建立便捷、有效的投诉、举报机制，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。由此，除非相关措施不合理地限制权利人行使权利外，权利人和被投诉人原则上应遵守电商平台所确立的投申诉流程来维权。
回到案件，针对两次投诉，M实业公司分别于2019年3月25日和5月5日提交申诉材料。就第一次申诉而言，2019年3月18日，T网络公司通知M实业公司相关投诉内容，并要求M实业公司应在通知后的三个工作日内提交申诉材料。M实业公司于2019年3月25日方才提交申诉材料，已超期。尽管M实业公司认为T网络公司所设定的三个工作日对其无约束力，但M实业公司作为平台内经营者已通过合同的方式，接受T网络公司的平台争议解决服务，理应遵守平台争议解决规则。T网络公司所设定的三个工作日亦无严重影响M实业公司权利行使的情形，故M实业公司理应在三个工作日内提供相应的申诉材料，其未在给定时间提交申诉材料，不符合程序要求。就第二次申诉而言，T网络公司于2019年5月3日通知M实业公司相关投诉内容，并要求M实业公司应在通知后的三个工作日内提交申诉材料，M实业公司于2019年5月5日提交申诉材料，符合申诉的程序要求。
2.初步证据审查
就声明内容而言，主要审查其所附证据是否构成初步证据。《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国电子商务法》均未明确初步证据的具体证明标准。实践中我们发现，电子商务平台经营者以此主张其在审查中享有一定的自主空间。有学者认为，“电子商务平台经营者作为通知权的义务主体，对于通知权人行使通知权，有进行审查的权利。”也有学者认为其系一项法定义务。无论是权利还是义务，抑或一项程序性设置，初步证据的审核应有一定的标准。我们认为，证据材料是否达到初步证据的程度，涉及证据判断的标准问题。司法实践中，因电子商务引发的争议多为网络用户与电子商务平台经营者之间的民事纠纷，而《中华人民共和国电子商务法》鼓励争议双方通过电子商务争议处置机制诉前解决纠纷，故在平台的争议处置程序中，有关初步证据的证明标准可适当参照民事诉讼证据标准。但这种民间机制毕竟不是诉讼程序，故不能直接套用在民事诉讼中普遍适用的高度盖然性的证明标准。王利明先生认为，证据判断不一定要求达到司法裁判所持有的水平，只要按照一般的法律常识来判断。杨立新教授认为，“初步证明的程度，达到一般的可能性即可，无须达到较大的可能性甚至高度盖然性(极大的可能性)的标准。”我们认为，电子商务争议中有关不侵权声明初步证据的证明标准应低于高度盖然性标准，宜采“一般可能性”标准。主要考量的因素有：其一，对不侵权声明的审核系是否终止必要措施的前置程序，故电子商务平台经营者同样应基于审慎合理的原则对不侵权声明所附证据进行审核，提供证据并不直接等同于提交了初步证据。其二，立法采用“初步证据”的表述，故证明标准应与“初步”相对，不应过高。其三，从通知与反通知的制度设计来看，对初步证据进行审核是启动转送动作的前置程序，而非对侵权与否的实体裁断，故其证明标准应低于民事诉讼证明标准。综上考量，兼顾各方利益，“一般可能性”标准是现阶段较适合电子商务平台经营者判断初步证据的证明标准。具体而言，一是对初步证据进行形式要件审查，二是基于一般判断能力进行实质性审查，排除明显不能证明行为合法性的证据，可令一般理性人相信存在不侵权的可能性。
与投诉产品无关的购销合同、发票等明显不能证明行为合法性的证据，应排除在不侵权声明所附证据之列。如前所述，内心对是否侵权存疑，是否可令一般理性人相信存在不侵权的可能性是初步证据的评判标准。回到本案，在第一次申诉时，M实业公司提供了仅有购买方为唐某某的发票两张（开票日期为2019年3月25日），其既未说明唐某某与被投诉店铺间的关系，同时开票时间晚于投诉时间，因此该证据尚未达到“一般可能性”标准。T网络公司在此情况下未启动后续程序，于法有据，其行为并不具有违法性。在第二次申诉中，M实业公司提供了网店购销合同书（不完整）、发货单、抬头系唐某某的发票，同时备注唐某某与被投诉店铺间的关系。M实业公司提供的发票抬头虽为唐某某，但其已对唐某某的身份进行说明，即系公司股东。相关证据之间具有关联性，依据“一般可能性”证明标准，已可证明其售卖的商品有合法来源的可能性，勿论T网络公司二审期间亦自述M实业公司提供的证据的确使其对侵权与否存疑。故，在M实业公司提供初步证据后，其不侵权声明应为有效，但T网络公司未告知权利人应向有关部门投诉或者向人民法院起诉，且未依法及时终止已采取的必要措施，其行为不符合法律的规定。综上，M实业公司第一次申诉既不符合程序要求，也非有效声明，故T网络公司对于第一次申诉的处理符合法律规定。但T网络公司对第二次申诉的处理不符合法律的规定。
T网络公司还认为，其未依法履行告知、终止措施，仅导致其不能依法免责，并不直接导致承担法律责任。我们认为，《中华人民共和国民法典》的第1196条与《中华人民共和国电子商务法》的第43条的确各有别于第1195条与第42条的规定，未明确规定未履行转送、告知、终止措施的责任。但立法者系通过若干程序的设置，以期电子商务平台经营者可甄别出可能的错误通知并及时终止已采取的必要措施。若T网络公司依法实施转送、告知程序，依法终止已采取的措施，自无须承担责任。M实业公司所主张的侵权行为本质为，T网络公司未实施反通知程序以致必要措施未能及时终止，进而对其造成损害。如前文所述，法律未作特别规定的，则应按侵权构成的一般规定进行判断，因此T网络公司对其未能及时终止错误投诉及必要措施的行为承担责任，尚须满足其主观具有过错这一条件。
（二）电子商务平台未实施反通知程序的主观要件
1.过错是平台担责的构成要件
为平等保护权利人和被投诉人的利益，《中华人民共和国电子商务法》第43条与《中华人民共和国民法典》第1196条系以程序设置的方式，以便电子商务经营者甄别出可能的错误投诉进而及时终止错误投诉与必要措施。若电子商务平台经营者依法实施转送、告知程序，进而终止错误投诉与必要措施的，自无须承担责任。但若其未实施反通知程序，导致错误投诉及相应措施未能及时终止，进而对网店造成损害的，则因此承担相应的侵权责任。常见的未实施反通知程序的理由是，电子商务平台经营者认为不侵权声明所附证据不构成初步证据。
鉴于《中华人民共和国电子商务法》第43条与《中华人民共和国民法典》第1196条均使用了“应当”的用词，因此实践中有一种观点认为，法律为电子商务平台经营者创设了法定义务，即只要电子商务平台经营者未依法履行相应的反通知程序，就应承担相应的法律责任，而不以电子商务平台是否有过错为前提。我们对此难以认同。我国法律所确定的通知-删除-反通知规则，来源于美国的避风港规则。在美国法上，通知-删除规则也只是消极的责任免除规则，而非积极的责任构成规则。即使网络服务提供者对于相关的侵权行为投诉未采取任何措施，也只意味着其不享受这个责任免除规则的保护，但也绝不意味着其就因此必然要承担责任。是否承担责任仍然需要看是否满足侵权的构成要件。有学者提出该“应当”二字不能被解释为一种真正的、可以被独立诉请要求履行的、独立的义务，而只是一种提示性的、注意性的规定。因此，主观具有过错是电子商务平台经营者对其未能及时终止错误投诉的行为承担责任的要件。从功能上看，侵权通知与相应的反通知，其实是给电子商务平台经营者作出判断的一些初步材料和依据。电子商务平台经营者基于这些材料，来决定对网络用户是否采取或是否终止必要措施。我们认为，电子商务平台经营者在审核相关侵权通知或不侵权声明及所附初步证据时应秉持中立等程序正义原则。如有违中立原则，对两者采取不同审核标准的，可认为对权利人或被投诉人依法维权设置了不合理条件，此即为主观过错。
2.电子商务平台措施有违程序正义应视为具有过错
依据《中华人民共和国电子商务法》第32条，电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。2015年，EFF（电子前哨基金会）、CIS（互联网与社会研究中心）等国际组织在菲律宾马尼拉召开会议，就平台责任达成了《关于中介方责任的马尼拉原则》，其中就强调应遵循正当程序。因此，电子商务平台经营者应秉持公平公正的原则解决当事人间的争议。同理，在处置平台知识产权投申诉时,也应平等对待权利人和被投诉人，对被投诉人的经营权和权利人的知识产权施以同等保护，以平衡二者利益。这是电子商务平台经营者审查的一般原则，也是人民法院判断电子商务平台经营者在投申诉处置中是否存有过错的重要标准。
我们看到，T网络公司在处置投申诉时存在有违程序正义的情形：（1）其一方面要求M实业公司补正证据，但次日即采取相应处罚措施，未给予补正时间。（2）其作为纠纷调处者，当权利人与被投诉人就侵权和不侵权都可提供证据时，基于一般注意义务，其应要求权利人复核投诉有无错误而未要求，致使本案投诉材料瑕疵一直未被发现。其另认为转送了申诉材料后，已要求权利人选择是否让其工作人员介入。但Y化妆品公司可在不核实的情况下要求工作人员介入，故此举尚不足以促使权利人复核投诉。在介入后，T网络公司也无法提供证据证明其曾向权利人核实过申诉材料的真实性。T网络公司应当预见到侵权或不侵权都存有可能，却仍以不作为的方式继续维持已采取的必要措施，具有过失。（3）在被投诉人提供了关联性证据后，其因采取高度盖然性的审核标准未予认可。但在对权利人侵权通知所附证据的审核中，未持前述相同审核标准，未有投诉商品与检测报告的关联性要求。两相比较，其对侵权通知证据的审核标准显低于不侵权声明证据。但《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国电子商务法》并未因权利人与被投诉人的不同角色而设置不同的证据审核标准，故其对Y化妆品公司与M实业公司前后采用了不同的证据证明标准层次，有违公平。依据最高人民法院第83号指导案例及《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第4条的宗旨与规定，电子商务平台经营者所制定的平台内通知与声明机制的具体执行措施不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍，相关自治规则并不对权利人依法维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可。T网络公司所持前后不一的初步证据审核标准应视作对M实业公司依法维权设置了不合理的条件，即为过错。因此，T网络公司对其过错行为应承担相应的法律责任。
T网络公司对M实业公司采取的必要措施因T网络公司未实施反通知程序导致未能及时终止，势必对M实业公司造成一定的财产损失，损害后果及因果关系明确，不再赘述。
六、错误投诉的责任类型及损失确定
错误投诉，涉及到投诉人、平台及被投诉人三方。当投诉人进行了错误投诉时，其与平台之间是否为共同侵权，从而承担连带责任，还是按份责任以及是否要考虑被投诉人的过错等等，均需要一一解决。同样，在责任类型确定时，如何认定损失的数额，亦在实践中存在争议。
（一）错误投诉的责任类型
T网络公司对M实业公司采取的必要措施因T网络公司未实施反通知程序导致未能及时终止，势必对M实业公司造成一定的财产损失，损害后果及因果关系明确。本案的主要争议在损失金额和责任的具体认定上。M实业公司主张Y化妆品公司与T网络公司为共同侵权，应承担连带赔偿责任。我们认为，T网络公司与Y化妆品公司并无意思联络的故意，其系二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，依据《中华人民共和国民法典》第1172条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。因此，Y化妆品公司与T网络公司应根据在案证据确定各自的责任大小。
1.投诉人错误投诉的责任承担
依据《中华人民共和国民法典》第1195条第3款、《中华人民共和国电子商务法》第42条第3款，权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。因此，Y化妆品公司发出错误通知，导致M实业公司遭受多项处罚措施。在T网络公司将M实业公司的申诉材料转发后，Y化妆品公司未及时核实，导致涉案网店被删除至仅保留5个商品的严重后果。Y化妆品公司作为权利人依法维权无可厚非，但其在进行平台投诉时应负有一般理性人的注意义务，即在一般理性人应当注意或能够注意的情况下，应及时避免损害的发生。在本案中，Y化妆品公司投诉时未对投诉商品与检测报告的对应性进行确认，在M实业公司提供双方合作证据时，亦未进行核实，显属重大过失，其应对M实业公司的损失承担主要责任。
2.未及时阻止错误投诉的责任承担
法律设立反通知程序的目的是为了使平台及时发现错误投诉，并及时予以终止错误投诉与采取的必要措施，从而减少对平台商户正常经营的不利影响。若平台未能及时发现及终止错误投诉与必要措施，并且主观上具有过错的，其应承担相应的赔偿责任。这种责任本质属于帮助侵权，即平台有无提供帮助侵权行为。在平台经济的发展过程中，平台投诉固然是权利人保护知识产权的有效途径，但亦成为品牌方实施渠道管理的一种手段，即通过对经销商等的投诉实现监管销售价格、销售范围等多种商业目的。此有违知识产权保护的初衷，乃至影响经销商的正常销售，继而衍生出权利人和被投诉人之间的纠纷。该现象系市场行为的产物，也宜通过市场自身来调整。电子商务平台经营者最接近于平台市场，其最了解双方的利益所在，因此由平台前置解决争议是较优选择。平台在纠纷解决过程中，具有居中“裁判者”的角色，既要合法保护知识产权，同时也要平等保护商户的经营权，其应秉持公平公正的原则,平等对待权利人和被投诉人，对被投诉人的经营权和权利人的知识产权施以同等保护。本案中，T网络公司对Y化妆品公司侵权通知的证据显与对M实业公司不侵权声明的证据采取不同的审核标准，难谓做到对权利人和被投诉人的平等对待和同等保护。其所持初步证据的审核标准实际对被投诉人依法维权设置了不合理的条件。因此，T网络公司对M实业公司的损失应承担次要责任。
3.被投诉人的与有过失
M实业公司在投申诉过程中也存有过错，主要体现为：售卖商品时的不当行为；在二次补正时未积极维权，直至涉诉方才提供补强证据。根据《中华人民共和国民法典》第1173条的规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。故在认定Y化妆品公司及T网络公司的侵权责任时，可适当予以减轻。
最终，我们根据各方的过错程度，认定Y化妆品公司、T网络公司、M实业公司分别承担50%、30%和20%的责任。
（二）网店经营损失的确定
在网络侵权案件中，损失的认定经常会引起争议。比如在本案中，M实业公司认为错误投诉直接导致其店铺无法正常经营，因此其店铺营业额的减少应认定为损失。而Y化妆品公司及T网络公司均认为店铺营业额的下降有多种因素造成，并不能作为损失的直接认定依据。我们认为，Y化妆品公司连续两次投诉导致M实业公司所经营的店铺仅能销售5件商品，使其基本处于“关店”状态，在商家提供有效不侵权声明后，相关措施未及时终止，给商家的正常经营造成了极大的不利影响。因此，M实业公司店铺营业额自2019年5月8日被删除绝大部分商品后所造成的营业额大幅减少，是人民法院考量其损失的因素之一。一审法院在认定损失时未考虑店铺营业额的减少，有所不当。二审法院根据T网络公司调取的M实业公司销售情况，结合法律允许商家进行投诉或诉讼的合理期间、案件措施持续的时间、相应商品删除后无法恢复等因素，酌定M实业公司的损失为200,000元。如上文所述，对于该损失Y化妆品公司应承担主要责任（承担50%的责任比例），T网络公司承担次要责任（承担30%的责任比例），同时M实业公司也有过失（自担20%的责任比例），因此依法改判Y化妆品公司赔偿M实业公司100,000元，T网络公司赔偿M实业公司60,000元。
责任编辑：李瑞霞
执行编辑：吴涛 范雨萱