禁止重复评价原则在职务犯罪中的适用
禁止重复评价原则在职务犯罪中的适用
《刑法》第五条规定了罪责刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
根据该原则，我们在衡量行为人的罪行时，应当全面、客观，既要充分评价其行为，又不能超出合理的限度，这就涉及禁止重复评价原则。禁止重复评价原则，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或者两次以上的法律评价。
在我国，刑法和刑事立法、司法解释是刑法的重要法律渊源。《刑法》自1997年施行以来，在保障人权、惩治犯罪方面发挥了巨大的规范作用，但随着犯罪形式的日趋复杂、犯罪手段的不断翻新，立法的滞后性也暴露无遗。
为准确适用刑法、弥补僵化条文之不足，司法机关相继出台了数量众多的司法解释，为裁判案件提供了明确依据。
其中，一些解释远远超出了“文义解释”的范围，尤其是在《刑法修正案(九)》对贪污罪和受贿罪采取“数额＋情节”的定罪模式后，部分情节在作为定罪情节的情况下，如果它又有可能单独构成犯罪，或该定罪情节亦可作为量刑情节，那么在定罪量刑中将可能出现对同一犯罪事实进行重复处罚的问题。
为避免司法解释在适用中产生新的困惑，笔者将以职务犯罪中的司法解释为基础，对其中可能存在重复评价的情形进行分析，以准确评价行为人的罪行。
一、想象竞合犯中的禁止重复评价
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款'归个人使用’：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”
在第三种情形中，行为人谋取个人利益的行为有可能构成受贿罪，这即涉及与挪用公款罪重复评价问题。此时，对行为人应数罪并罚还是以一罪论处？
在刑法理论上，这种一个行为触犯两种罪名的情形，称为想象竞合犯。想象竞合犯，是指行为人实施一个犯罪行为，同时造成多种法益侵害后果，触犯数个罪名的犯罪。
如，盗窃电力设备，数额较大，危害公共安全的，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。想象竞合犯虽然从形式上看符合数个犯罪构成，但由于行为人仅仅实施了一个行为，并非真正的数罪，只是想象的数罪，故曰想象竞合犯。
相关案例[1]：2013年8月30日，被告人叶某(时任B市建投公司董事长、法定代表人)个人决定以市建投公司的名义借款750万元给王某的众隆机械公司，王某于2013年9月3日归还借款。为感谢叶某拆借事项，事后王某送给叶某4万元。
2013年11月20日，叶某个人决定以市建投公司名义借款2900万元给王某的众隆房地产公司，王某于同月26日归还借款。为感谢叶某拆借款项，事后王某送给叶某10万元，叶某两次借款给王某的公司，王某均用于归还因生产经营所需钢材等向银行的贷款。
另查明叶某收受他人贿赂199万元。一审法院将叶某两次收受王某的14万元与该199万元共同认定为叶某受贿的数额，同时认定其将公款借给王某的两个公司使用的行为构成挪用公款罪。
被告人上诉后，二审法院经审理认定的事实与一审法院相同，但在法律适用上，二审法院认为：本案中，叶某个人决定先后两次借款人民币750万元、2900万元给王某的公司用于资金周转，事后分别收受王某4万元、10万元的好处费。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》：个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”的规定，叶某实施的一个犯罪行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，属于想象竞合犯的情形，对此应择一重罪处罚。
一审判决将该行为同时认定为挪用公款罪和受贿罪，并数罪并罚，违背了刑法禁止重复评价的原则。叶某利用职务上的便利，个人决定以单位名义挪用公款3650万元借给其他单位进行营利活动，收受他人贿赂14万元的行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，且挪用公款罪属情节严重，故对叶某的行为应定性为挪用公款罪。
从上述案例可以看出，实务中，易将“公对公”借款中谋取个人利益的行为与受贿罪混淆，二审法院的终审判决则清晰无误地向我们阐明了在该情形下的适用原则。
首先，“公对公”的借款行为只有在“谋取个人利益”时才能构成挪用公款罪；其次，当行为人谋取的个人利益数额达到或超过受贿罪的立案标准时，将出现挪用公款罪和受贿罪的想象竞合。
此时，挪用公款罪中的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”符合受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”，“谋取个人利益”符合受贿罪中的“非法收受他人财物”；
行为人的行为既侵犯了公款的使用权，又侵犯了国家工作人员职务的不可收买性，同时构成挪用公款罪和受贿罪，但因“公对公”型挪用公款罪本质上仍是一个行为，其不能既在挪用公款罪中评价，又在受贿罪中评价，不能同时构成数罪，应当从一重罪对叶某进行处罚，否则即明显加重了行为人的刑事责任，违反了禁止重复评价的原则。
从一重罪处罚，亦即以行为人所触犯的数个罪名中刑罚最重的一个罪名定罪，一般应以法定刑为基准进行判断，即“法定刑最高者为重罪，法定刑轻者为轻罪”。
在主刑不同的情形下，按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的顺序进行由重到轻的比较；如果刑种相同，则以法定最高刑高者为重，如法定最高刑相同，则以法定最低刑高者为重；
如果法定最高刑和最低刑均相同，则以有附加刑的为重；如果上述情形均相同，则应综合比较数个罪名的社会危害性、情节、侵犯的客体等，区分轻重进行处罚。
本案中，按照挪用公款罪的规定，叶某应处五年以上十年以下有期徒刑；按照受贿罪的规定，叶某应处三年以下有期徒刑，并处罚金。对叶某来说，挪用公款罪为重罪，故贵州省高级人民法院认定其为挪用公款罪。
二、定罪情节另行构成犯罪的禁止重复评价
2016年4月18日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第一条第二款规定：“贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的'其他较重情节’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。”
第三款规定：“受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的'其他较重情节’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。”
上述规定中的“造成恶劣影响或者其他严重后果的”和“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”情节，可能单独构成渎职犯罪，故在贪污罪和受贿罪的适用中将涉及重复评价问题。
相关案例[2]：2011年中秋节至2014年4月，被告人康某某在惠安县公安局交通管理大队工作期间，利用担任摩托车驾驶证考试员的职务便利，非法收受他人18000元及价值1500元的购物卡，康某某违反规定参与办理了大量摩托车驾驶证，造成恶劣社会影响。
一审法院认为，康某某构成滥用职权罪和受贿罪，判决数罪并罚。后康某某提起上诉，二审法院则认为，康某某作为国家工作人员，利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益的行为，因其受贿数额未达到数额较大标准，其在受贿过程中的渎职行为所造成的恶劣社会影响情节已作为其滥用职权罪的客观方面予以评价，若再作为其构成受贿罪的定罪情节，将违背刑法禁止重复评价原则，故其行为不构成受贿罪。
笔者认同二审法院的观点，首先，对该情形不能实行数罪并罚，因为，康某某的行为只有造成恶劣影响一节构成渎职犯罪，受贿一万元以上三万元以下的行为并不能单独构成受贿罪，故不能实行受贿罪和渎职犯罪的并罚，否则即为重复评价。
其次，当作为定罪情节的渎职行为达到立案标准时，其本身即构成犯罪，在这种情况下，对行为人应按渎职犯罪进行处罚。因为，已构成犯罪的行为不再与其他行为合并进行评价，故不作为定罪情节重复评价，也不作为刑罚的升档情节重复评价。
当然，贪污数额或受贿数额在一万元以上不满三万元的，在具有上述两个渎职情节的基础上，如具有其他定罪情节，行为人可因其他定罪情节构成贪污罪或受贿罪，再与渎职犯罪数罪并罚。
三、定罪情节与量刑情节的禁止重复评价
由《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条可知，贪污或受贿数额在一万元以上不满三万元时，“行为人曾因故意犯罪受过刑事追究”情节可作为二罪的定罪情节，但由于该情节涉及累犯问题，此处容易出现重复评价问题。
例如，李某2015年1月曾因故意伤害罪被判处有期徒刑一年，2018年3月，李某当选为某村村主任，2018年8月，其利用职务便利骗取国家土地补偿款2万元。那么，李某因受过刑事追究，其构成贪污罪无疑。需要讨论的是，如果其所犯贪污罪被判处有期徒刑以上刑罚，李某是否构成累犯？
关于累犯，《刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外……”
刑法之所以将累犯作为法定从重情节，系出于对犯罪嫌疑人主观恶性和人身危险性的考量，犯罪嫌疑人在前罪执行完毕五年内，没有认真悔改，遵守法律，而是继续故意犯罪，表明其主观恶性较深，人身危险性较大，故法律规定了累犯制度，在量刑中对再犯进行从重处罚。
本案中，李某“曾因故意犯罪受过刑事追究”的情节既然已经作为定罪情节在贪污罪中进行了评价，就不能再作为量刑情节对李某的前后两罪再次评价，否则即属于一个犯罪事实被评价两次的情形，有违罪责刑相适应原则。
而且，单独评价李某的后一贪污行为，其并非构成犯罪，并非属于刑法所要惩治的具有严重社会危害性的行为，并没有侵犯到刑法所要保护的客体。李某的主观恶性不深，人身危险性不大，没有达到累犯所要从重处罚的程度。
对“曾因故意犯罪受过刑事追究”这一情节，亦不能认定为有前科，原理同上。
但如李某贪污的是救灾、抢险等特定款物，或同时具有上述司法解释第一条第二款规定的第二项、第四项、第五项、第六项中的任一或多数情形的，因上述情节也是贪污罪的定罪情节，则李某可因其他情节构成贪污罪，“曾因故意犯罪受过刑事追究”的情形可直接作为量刑情节的累犯对李某从重处罚。