内幕交易案中，证监会的内幕信息认定函能不能作为证据使用？
文：曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
来源：金牙大状律师网及公号
在大量的内幕交易案件中，往往需要对内幕信息、敏感期等问题进行专业认定。对此问题，公安机关往往会委托证监会进行专业认定，由证监会等出具盖章的认定函。但此种认定函的性质到底如何？其是否能作为证据使用？往往会产生较大的争议。
内幕交易就是利用内幕消息进行获利或止损的违规违法交易的行为。根据《证券法》第75条之规定，所谓内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对谈公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。
具体什么是内幕消息，《证券法》对十九种信息做了列举，比如尚未公开的有关公司经营的重大信息，重大资产变动。
比如光大证券乌龙指案中，光大证券的乌龙指事故本身就是应该及时通报、汇报的重大消息，但是如果明知该信息可能对证券市场带来的不利后果而迟迟不发布，或者发布前利用该信息进行违规套利操作（如大量卖出ETF基金和卖空股指期货），这就是利用内幕消息进行了内幕交易的行为。
而在华为原副总裁李一男内幕交易案中，2014年4月中旬，华为原副总裁、时任小牛电动负责人的李一男从武汉华中数控总裁李某涛处获知华中数控重大资产重组的内幕信息，随即借用他人账户大量买入“华中数控”股票，并暗示其妹妹同期买入部分“华中数控”股票，两人合计获利700余万元，构成内幕交易。李一男获刑两年六个月。此案中，内幕信息就很明显，就是华中数控重大资产重组这一消息，此消息一旦公布，相关股票必定会有较大涨幅。李一男利用此信息进行相关交易操作，就是一种典型的内幕交易行为。
再比如在黄光裕涉嫌内幕交易案中，黄光裕在得知某公司即将进行资产重组和并购信息后，利用数个其亲属控制的账户提前买入该公司股票，这就是一种比较典型的内幕交易行为。
那由谁来判定是否是内幕消息呢？
证监会。
在刑事案件中，针对内幕信息，中国证监会一般会此信息的定性、价格敏感期等问题出具一个认定函。
证监会对内幕信息性质的判定，在刑事案件中是否具有证明力？
但是在刑事辩护实务中，往往会有辩护人提出中国证监会不具有作证或鉴定资格。
比如在黄光裕案中，辩护人直接提出中国证券监督管理委员会不是法定鉴定机构，该单位出具的材料不能作为认定本案价格敏感期起算时间的依据，但法官对辩护人的辩护意见未予采纳。
而在最高院公报案例刘宝春、陈巧玲内幕交易一审案中，公诉机关指控被告人刘宝春受南京市人民政府指派，代表南京市经济委员会参与中国电子科技集团公司第十四研究所及其下属企业国睿集团有限公司与高淳县人民政府洽谈重组江苏高淳陶瓷股份有限公司过程，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将该信息告知被告人陈巧玲。本案中，中国证监会作出关于2009年3月6日十四所与高淳县政府商谈由十四所重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架，以上事项在公开披露前属于内幕信息，价格敏感期为2009年3月6日至4月20日的认定意见，有充分的事实依据和法律依据。辩护人提出证监会属于法律未作规定的单位作证，主体不适格，应当予以排除。但法官对辩护人的辩护意见未予采纳、
中国证监会的认定函是否具有证明力？此问题经常是内幕交易，操纵证券市场案的争议焦点。
中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。
比如在最高人民法院发布的典型案例杜兰库等内幕交易案中，辩护人也提出中国证监会对内幕知情人员没有认定权，所出具的《认定函》对刘乃华为内幕信息知情人员的认定无法律依据。对此问题，人民法院对中国证监会出具的认定意见具有审核采信权。中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、价格敏感期起止日期、杜兰库系内幕信息知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观实际和法律规定，具有证明力。
类似于走私案件的《税款计核证明书》
类似的情形也出现在一些走私犯罪、非法买卖外汇案件中。如在走私犯罪案件中，针对走私行为偷漏税款数额的计算，理论上应该有专门的鉴定部门鉴定，但是考虑到计核税款实务的专业性及计核结果于案件定性的重要性，现实中此种工作都是由海关缉私局计核部门出具《税款计核证明书》。其法律依据是《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第四条规定：“中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关，其授权计核税款的部门(以下简称“计核部门”)是负责计核工作的主管部门。”
所以，不管是由证监会出具《内幕信息性质认定函》还是有海关缉私部门出具的《税款计核证明书》，在法庭中，只要其认定的依据、内容、形式符合相关法规要求，法官一般都会依照相关法规将其认定为定案依据。
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