广东地区网络传销案件取保候审的秘密
王如僧:毒品犯罪、经济犯罪案件辩护律师，广强律师事务所刑事律师，南方都市报法律专栏特邀学者
近年以来，笔者所在的团队办理了一些网络传销案件，其中包括发生在湖南的涉案金额达到20多亿虚拟货币传销案，也包括了目前在各大媒体刷爆屏的某某汇涉嫌网络传销案等等。
当事人被羁押于看守所后，其本人或者家属都迫切希望司法机关能够变更强制措施为取保候审。那么，什么情况下，司法机关可能对网络传销案件中的当事人变更强制措施为取保候审呢？
笔者通过公开渠道，尽可能全面的搜索了大量的广东地区的网络传销案件，并从中挑选出当事人变更强制措施为取保候审的判例，并以此作为切入点进行研究，希望可以对此问题进行回答。
通过统计，笔者一共找到247篇广东地区的网络传销案例，其中在45篇判例中，司法机关对部分或全部被告人或上诉人变更强制措施为取保候审，取保候审比例约为18%。
在这45篇裁判文书中，由公安机关在侦查阶段对当事人变更强制措施为取保候审的有32起，由人民法院在审判阶段对当事人变更强制措施为取保候审的有13起；在这些材料中，笔者没有找到在审查起诉阶段，由人民检察院对当事人变更强制措施为取保候审的判例，也没有找到人民检察院将公安机关的取保候审变更为逮捕的判例。
从上可知：
1.取保候审主要集中在侦查阶段及审判阶段，决定机关主要是公安机关及人民法院，虽然在审查起诉阶段，人民检察院也享有对当事人变更强制措施为取保候审的权利，但是其通常不会主动对当事人变更强制措施为取保候审，这也就是说，在刑事诉讼过程中，当事人如果希望司法机关变更强制措施为取保候审，应将精力集中在侦查阶段及审判阶段，而不是在审查起诉阶段。
2.如果在侦查阶段，公安机关对当事人变更强制措施为取保候审，那么侦查终结，移送审查起诉时，不管公安机关的取保候审决定是合法的还是非法的，是有问题的还是没问题的，检察院通常不会干涉公安机关的取保候审决定，将强制措施由取保候审变更为逮捕，这也就是说如果原来是逮捕，则审查起诉时也将处于逮捕状态，如果原来是取保候审，则审查起诉也将处于取保候审状态。这也就是说，如果当事人在侦查阶段取保候审了，那么在审查起诉阶段可能不需要与检察院进行充分沟通，就可以继续保持取保候审。
第一种情形：当事人在犯罪情节较轻，知罪、认罪的前提下，同时在案中具有从犯（自首、立功）情节的，可能取保候审；如果具有上述情节之二以上，或者除了具有上述情节之一以外，还具有赔偿被害人损失、获得被害人谅解、退出违法所得等从宽处罚情节之一以上的，取保候审的机率将会更大，而且这些情节越多，取保候审的机率越大。
首先，何为“犯罪情节较轻”、“犯罪情节严重”是什么意思？
根据《刑法》第二百一十四条、《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四部分的规定，组织、领导传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织、领导者追究刑事责任；组织、领导的参与传销活动人员累计达到120人以上的，或者直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的资金数额累计达250万元以上的，属于情节严重的，判处5年以上有期徒刑。这也就是说，网络传销案件的量刑幅度分为两个档次：情节较轻的（发展参与传销活动人员120人以下并收取资金250万元以下），判处5年以下有期徒刑；情节严重的（发展参与传销活动人员120人以上或收取资金250万元以上的），判处5年以上有期徒刑。
因此所谓的“犯罪情节较轻”是指当事人在案中发展参与传销活动人员120人以下，以及收取的传销人员缴纳的资金250万元以下，量刑幅度是5年以下有期徒刑。
所谓的“犯罪情节严重”是指指当事人在案中发展参与传销活动人员120人以上，或收取的传销人员缴纳的资金250万元以上，量刑幅度是5年以上有期徒刑。
司法机关通常只会对犯罪情节较轻的当事人变更强制措施为取保候审，即发展参与传销活动人员120人以下并收取资金250万元以下的，量刑幅度是5年以下有期徒刑的当事人。
其次，所谓的“知罪、认罪”是什么意思？
根据《刑法诉讼法》第七十九条的规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人或被告人，采取取保侯审尚不足以防止发生防碍侦查、实施新的犯罪、打击报复等社会危险性的，应当予以逮捕。根据上述规定可知，公安机关认为犯罪嫌疑人没有了社会危险性，才会考虑对其采取取保候审。
那么如何让公安机关认为犯罪嫌疑人没有社会危险性呢？
最基本的条件就是公安机关认为犯罪嫌疑人已经知罪、认罪了。
所谓的“知罪、认罪”通常是指犯罪嫌疑人如实供述了主要犯罪事实，已经知道自己的所作所行构成了犯罪，已经意识到自己的所作所为是错误的，已经对自己的所作所为感到后悔。
经过统计，笔者发现：在犯罪情节较轻，知罪、认罪的前提下，有9起犯罪嫌疑人在案中具有从犯情节，从而被取保候审的；有1起犯罪嫌疑人在案中具有自首、从犯情节，从而被取保候审的；有1起犯罪嫌疑人在案中具有从犯、退出了违法所得情节，从而被取保候审的。
由于当事人在犯罪情节较轻，知罪、认罪的前提下，仅具有从犯情节，就有可能取保候审。考虑到从犯的作用与自首、立功相当，那就意味着在犯罪情节较轻，知罪、认罪的前提下，仅具有自首（立功）情节的，也可能取保候审。
另外，考虑到退出违法所得的作用与赔偿被害人损失、获得被害人谅解相当，都是酌情从轻处罚情节，对取保候审也具有意义，因此在犯罪情节较轻，知罪、认罪的前提下，仅有从犯（自首、立功）情节的，可以考虑与司法机关沟通，退出违法所得，或者与被害人沟通，赔偿被害的损失，获得被害人谅解，以提高取保候审的机率。
从犯（自首、立功）是法定的从轻、减轻处罚情节，退出违法所得（赔偿被害人损失、获得被害人谅解）是酌情从轻处罚情节，不能减轻处罚，因此从犯（自首、立功）的意义大于退出违法所得（赔偿被害人损失、获得被害人谅解），那么在犯罪情节较轻，知罪、认罪的前提下，当事人具有从犯、自首、立功情节之二以上的，取保候审的机率就更大了。
第二种情形：当事人在犯罪情节较轻，知罪、认罪，属于主犯的前提下，如果具有退出了违法所得、赔偿被害人损失、获得了被害人的谅解等情节之一的，可能取保候审，但人民法院在审判阶段也可能将强制措施变更为逮捕。如果同时具有退出了违法所得、赔偿被害人损失、获得了被害人谅解这三个情节或者虽仅具有上述情节之一，但除此之外还有具有自首、立功情节之一以上的，取保候审的机率将会更大。上述情节越多，取保候审的机率就越大，同时也可将人民法院将取保候审变更为逮捕的风险降低。
经过统计，笔者发现有2起犯罪嫌疑人具有赔偿被害人损失、获得了被害人谅解的情节，从而被取保候审的判例；有1起犯罪嫌疑人在案中具有自首、退出了违法所得的情节，从而被取保候审的判例；有1起犯罪嫌疑人在案中具有自首，赔偿被害人损失、获得了被害人谅解的情节，从而被取保候审的判例。
需要指出来的是，仅有赔偿被害人损失、获得被害人谅解的情节，从而被取保候审的2起判例，在审判阶段，均被人民法院变更强制措施为逮捕，最后也被判处了实刑。这意味着犯罪情节较轻的当事人在案中是主犯的，如果仅有赔偿被害人损失、获得被害人谅解、退出违法所得这些酌定从宽处罚情节的之一，虽有可能被取保候审，但是在审判阶段也可能面临取保候审被变更为逮捕的风险。
对于犯罪情节较轻的主犯而言，为了保障取保候审不被人民法院变更，仅有赔偿被害人损失、获得被害人谅解一个情节的，可以考虑与人民法院沟通，把违法所得退出来；同理，仅有退出违法所得一个情节，也可以考虑与被害人沟通，争取赔偿被害人损失、获得被害人谅解。这样的话，可以提高人民法院保持对当事人取保候审的机率。
另外，根据法理解释，自首、立功意义大于赔偿被害人损失、获得被害人谅解、退出违法所得，那么，根据当然解释的原理，在犯罪情节较轻，知罪、认罪，但属于主犯的前提下，仅赔偿被害人损失、获得被害人谅解或退出违法所得可能取保候审的，仅有自首（立功、从犯）情节，估计也可能取保候审；但是遗憾的是，笔者没有找到广东地区有这方面的判例（由于赔偿被害人损失、获得被害人谅解、退出违法所得涉及到经济利益、维稳，在刑事诉讼实务中，会不会变得比自首、立功、从犯更加重要，就不得而知了）。
相同的道理，对于犯罪情节较轻，知罪、认罪的主犯而言，如果具有自首、立功情节之一的，在经济能力允许的情况下，与人民法院沟通，退出违法所得或者与被害人沟通，赔偿被害人损失，获取被害人谅解，以提高取保候审的机率，这也不失为一种好办法。
第三种情形：当事人在犯罪情节严重，知罪、认罪的前提下，具有从犯、自首、立功情节之一的，可能取保候审，但人民法院在审判阶段也可能将强制措施变更为逮捕；如果同时具有上述情节之二，或者在上述情节之外，还具有赔偿被害人的损失、获得了被害人的谅解，退出违法所得情节之一以上的，取保候审的机率将会更大。上述情节越多，取保候审的机率就越大，同时也可将人民法院将取保候审变更为逮捕的风险降低。
在广东地区，犯罪情节严重的网络传销案件，本就不多。在犯罪情节严重的情况下，还可以取保候审的，就更为少见了，因此笔者只发现2起在犯罪情节严重，知罪、认罪的情况下，犯罪嫌疑人在案中是从犯，从而被取保候审的判例；1起在犯罪情节严重，知罪、认罪，属于主犯的情况下，犯罪嫌疑人具有自首情节，赔偿被害人的损失、获得了被害人的谅解，从而被取保候审的判例。
既然犯罪情节严重，知罪、认罪的当事人，仅具有从犯情节的，可能取保候审，考虑到自首、立功的作用与从犯相当，既然当事人在案中仅具有自首、立功情节之一的，也可能取保候审。
需要指出的是，在那2起从犯被取保候审的判例中，有1起在审判阶段被人民法院变更强制措施为逮捕，并且被判处了实刑，这意味着，对于犯罪情节严重的当事人来说，仅有一个从犯（自首、立功）情节的，虽有可能取保候审，但也极有可能在审判阶段被人民法院变更强制措施为逮捕。
这就给了犯罪情节严重的当事人一个思路：当事人仅有自首（立功、从犯）情节之一的，为了提高取保候审的机率或者降低强制措施被变更为逮捕的机率，可以考虑与人民法院沟通，把违法所得退出来，或者考虑与被害人沟通，争取赔偿被害人损失、获得被害人谅解，在经济能力允许的情况下，这不失为一个好办法。
第四种情形：患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的当事人可能取保候审。
经过统计，笔者发现有2起由于当事人患有严重疾病而在侦查阶段取保候审的判例，有3起由于当事人怀孕或者处于哺乳期而在侦查阶段取保候审的判例。
尤其需要指出的是，有2起判例中，当事人对司法机关指控的事实作出了避重就轻的回答，有不如实供述案件基本事实的嫌疑，公安机关依然对其变更强制措施为取保候审。这说明在司法实践中，如果当事人符合“患有严重疾病，生活不能自理”、“怀孕”、“哺乳期”这三种情形当中的某一种情形，不论案件情节严重与否，当事人认罪与否，出于人道主义的考虑，司法机关都会对其变更强制措施为取保候审。尤其是“患有严重疾病，生活不能自理”类型的当事人，由于存在严重的隐患，为了避免发生当事人在看守所逝世，当事人家属上访、闹访之类的事情，看守所通常都是拒绝收押的，公安机关总不能将其安置在办案地点、宾馆之类的地方，那么变更强制措施为取保候审，就理所当然了。
公安机关在拘留一个人之前，通常都会将其送往医院进行体检，以确定其身体是否存在不适宜羁押的情况，对于“怀孕”类型的当事人，只要当事人向公安机关提出来，公安机关可以轻而易举地核实是否属实，从而决定是否变更强制措施为取保候审。
根据《中华人民共和国劳动法》第63条规定，哺乳期是指其孩子满周岁期间。“哺乳期”类型的当事人可以向公安机关提供孩子的出生证明、户口本等相关资料，证明其育有孩子且年纪在一周岁以内，以便变更强制措施为取保候审
对于“患有严重疾病，生活不能自理”类型的当事人，情况可能就比较复杂了。司法机关通常可以轻而易举地确定当事人是否患病，难点在于如何确定该病是否“严重”、当事人是否失去了“生活自理能力”。对于这类型的当事人，如果存在争议，由于涉及到人身自由，利益攸关，就有必要及时委托专业的刑事辩护律师介入了，避免合法权益受到侵害。
第五种情形：羁押期限届满，案件尚未办结的当事人可能取保候审。
经过统计，笔者发现有12起由于羁押期限届满，案件尚未办结，最终变更强制措施为取保候审的判例。这些案件当中的当事人均是在审判阶段被人民法院变更强制措施为取保候审。主要分为两种情况：
1.在一审阶段被变更强制措施为取保候审。这种情形的当事人通常都是一些人数众多的网络传销案件当中的犯罪情节较轻的当事人。由于案情重大复杂，材料繁如烟海，涉案人数众多，公安机关通常都是在最后期限才案件移送审查起诉，人民检察院通常都会延长审查起诉期限并且会退回补充侦查两次，人民法院开庭前可能会启动一些安排庭前会议、非法证据排除、重新鉴定、中止审理之类程序，这就导致当事人在一审开庭之前，被羁押的时间已经超过一年，这对一些情节较轻的当事人来说，其被羁押的时间可能已经超过了其被判处的合理刑期，这种情况下，人民法院就会对其变更强制措施为取保候审，以免超期羁押。
2.在上诉期间（二审阶段）被变更强制措施为取保候审。这种情形的当事人通常一审被判处刑期不长，同案犯或自己本人不服一审判决，提起上诉。在二审期间，当事人的羁押期限达到了被判处的刑期，最终人民法院对其变更强制措施为取保候审。
需要指出的是，笔者发现这是人民法院作出的所有的变更强制措施为取保候审的判例，换一句话也就是说，根据法律规定，虽然人民法院可以在多种情形下对当事人变更强制措施为取保候审，但人民法院却仅对涉嫌超期羁押的当事人变更强制措施为取保候审，除此之外，不会对其他情形的当事人变更强制措施为取保候审。对符合上述情形的当事人，当事人家属或辩护人应及时向人民法院申请取保候审，以免人民法院罚过其罪；同时，这也意味着，除了超期羁押这个理由以外，以其他理由向人民法院申请取保候审的，基本上就是徒劳。
第六种情形：提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，公安机关继续侦查的，可能取保候审。
笔者发现有1起判例，公安机关拘留了当事人，并将案件移送了人民检察院提请批准逮捕，但是由于证据不符合批准逮捕的条件，人民检察院不批准公安机关的呈捕申请，公安机关继续侦查，但是拘留期已满，最终对犯罪嫌疑人取保候审的。这说明对于人民检察院不批准逮捕的当事人，如果公安机关继续侦查的，可能会对其变更强制措施为取保候审。
除了上述判例之外，笔者还发现4起犯罪情节较轻的主犯，在仅有知罪、认罪情节，也被取保候审的判例；但这4起判例中，有2起在审判阶段，人民法院变更强制措施为逮捕，最后也被人民法院判处了实刑。
另外，笔者也发现3起犯罪情节严重的主犯，仅有知罪、认罪情节，也被取保候审的判例；但这3起判例的当事人，在审判阶段，全部被人民法院变更强制措施为逮捕，最后也被人民法院判处实刑。
这些判例在目前的司法环境下，均不具有代表性，公安机关之所以对当事人变更强制措施为取保候审，不排除是因为受到人为因素干涉，这也就导致，到了审判阶段，人民法院极其可能会将这些类型的当事人的强制措施变更为逮捕。
《刑法》第二百一十四条规定：
“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
由此可知，网络传销案件中，犯罪情节严重的，处五年以上有期徒刑，也就是说，只要犯罪情节严重，人民法院最低也要判处其五年以上有期徒刑。
《刑法》第七十二条规定：
“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”
由此可知，缓刑仅适用于三年以下有期徒刑的犯罪分子。
对于网络传销案件中，犯罪情节严重的当事人，如果没有自首、立功、从犯这些法定情节，最少面临五年以上有期徒刑，不可能具备适用缓刑的条件。到了审判阶段，人民法院肯定会变更强制措施为逮捕的；另外，取保候审的期间也是不能折抵刑期的，这就导致前期关于取保候审的一切努力都变成付诸东流。
这就给了我们以下思路：
第一，如果人民法院将当事人的取保候审变更为逮捕，那就意味着人民法院认为该当事人不具备适用缓刑的条件，依法应该对其适用实刑。当事人被采取强制措施后，我们了解案情后，最好事先经过权衡利弊，在有证据证明构成犯罪的前提下，案件到了审判阶段后，是否具有适用缓刑的可能性。如果明显属于犯罪情节严重，并且没有自首、立功、从犯等法定减轻处罚情节的，就没有必要申请取保候审了。因为就算成功变更强制措施为取保候审了，到了审判阶段也会变更为逮捕，并且适用实刑。
第二，如果人民法院将当事人的取保候审变更为逮捕，对当事人来说，就是意味着提前向其宣告，其将面临实刑，其将面临牢狱生活的概率瞬时上升了好几十个百分点。
第三，如果一直保持取保候审，对当事人来说，就是意味着人民法院会考虑对其适用缓刑，如无意外，将免除牢狱之灾。
第四，在审判阶段，人民法院是否会变更强制措施为取保候审，具有一定的不确定性，作为当事人，为了防止人民法院将取保候审变更为逮捕，为了促使人民法院适用缓刑，除了应充分挖掘自首、从犯这些客观存在的，无法改变的对当事人有利的犯罪情节之外，更要在条件允许的情况下，创造立功、退出违法所得、赔偿被害人损失、获取被害人谅解等这些人为可以创造出来的对当事人有利的情节。
网络传销属于涉众型犯罪，赔偿被害人损失、获取被害人谅解这两个情节，涉及到维稳、经济利益，在司法实务中的意义，不可小视。
王如僧
毒品犯罪、经济犯罪案件辩护律师，广强律师事务所刑事律师，南方都市报法律专栏特邀学者
作者
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。
广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，几十名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。
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