包冰锋 杨雅淇：事实推定中经验法则的适用
包冰锋 杨雅淇 刑名之道 2021-11-05
作者 | 包冰锋（西南政法大学法学院副教授、博士生导师，法学博士，韩国延世大学访问学者）；杨雅淇（云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院法官助理）
来源 | 《证据法学论丛》第七卷
出版社：中国检察出版社
主编:潘金贵
出版日期：2019年 1月
民事诉讼中的事实认定过程实际上是一个既往事实的重构过程。[1]诉讼的事后性决定了直接证据的稀缺性，在没有直接证据对案件事实进行证明的情况下，无论是当事人依靠间接事实对主张事实的说明抑或是法官对当事人主张事实的判断及认定，均需要借助于一定辅助手段进行，事实推定即作为其中一种重要的辅助手段存在于事实认定的过程中。所谓事实推定，即法官结合现有证据，运用逻辑法则或经验法则对事实的真伪作出的判断，是对未知知识的一种证明手段。[2]可见，在事实推定中，经验法则起到了联结基础事实和推定事实的中介作用。换言之，法官进行事实推定的过程，也就是以经验法则为大前提，以具体案件事实作为小前提，推导出结论事实的过程。而所谓经验法则，则指人类以经验归纳抽象后所获得的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则，其是在人类长期生产和生活实践中形成的客观存在的不成文法则。[3]
作为事实推定的大前提，经验法则的准确识别、甄别、采纳、适用直接决定了实体裁判的公正与否，但相比较于直接证明模式中待证事实与直接证据的直接关联性与指向性而言，利用经验法则所进行的事实推定模式，出于不当经验产生的主观的擅断往往会混杂到复杂的逻辑推理中。同时，不同盖然性程度的经验法则对于法官认定事实的确定性和用于推定未知事实的“推定力”方面也就有所不同。[4]因此，如何保证经验法则的规范适用，保证事实推定产出品的正确性，保障作为裁判基础的事实更接近于客观真实，不仅是实践中直面的问题，亦是理论界须予以重视的领域。
一、事实推定中适用经验法则的理论解剖
从实践状况来看，法官运用经验法则进行事实推定有两种模式：适用盖然性足够高的经验法则对要件事实进行推定的表见证明模式和借助一个或多个盖然性不够高的经验法则进行间接证明的模式。[5]
（一）间接证明模式
事实认定的最终目的是对主要事实的认定，所使用的方法是用直接证据来证明或是根据间接事实进行推定。其中，提出与案件事实具有同质性的直接证据对进行证明固然是最合乎目的或者说最为便捷的方法，但司法实践的现实是，直接证据的现实供应远远少于当事人的期待，更多的事实认定依赖于间接证据而进行，在此基础之上，间接证明成为一种被频繁适用的证明方式。而在这种间接证明的推定模式中，无论是证据链模式、证据环模式，抑或是综合型模式[6]，要从间接事实推导出直接事实，均离不开经验法则的运用。以证据链为例，欲利用三段论推导出直接事实，须以经验法作为大前提，以间接事实为小前提，而要推导出此间接事实，须再以经验法则为大前提，其他间接事实为小前提，可见，在证据链模式中，无论是“间接事实——主要事实”抑或是“间接事实Ａ——间接事实Ｂ”，经验法则均发挥了关键性的桥梁作用，证据环模式亦是如此，只不过在证据环模式下，作为三段论小前提不再是单一的间接事实，而是间接事实群。
学者们针对依据间接事实为事实推定的情形，乃区分为依据经验法则之三段论法之推理、依数个间接事实之推理、依间接事实之连续推理。[7]在最为简单的间接证明模式中，仅需要一个间接事实以及一个经验法则即可以推定出主要事实，此时，对该经验法则的盖然性程度要求是很高的，而在连续推定——由证据认定间接事实Ａ，由间接事实Ａ推理间接事实Ｂ，再由间接事实Ｂ推定主要事实——的情形中，全体事实推定的盖然性程度将随着证据链的加长而逐渐减弱即欲以越间接性的证据或所谓辅助事实以证明主要事实，其证明力会依其与主要事实之间的盖然性关系，而呈现出越小证明力的结果。即所谓，间接事实的推定力是由经验法则的盖然性程度决定的，因此，间接事实推定力的大小与间接事实及经验法则的数量有一定的关系。[8]
（二）表见证明模式
在所谓的定型化事态经过发生作用的情形下，无须经过细致的认定，就可以直接对某事实作出认定，这在德国的判例及学说中被称为表见证明。而所谓定型化的事态发展过程，具体定义为无须经过像一般经验法则那样详细的解明就可以认定其存在的，并基于其定型化之性质而无须考虑个别事实具体情况的事态发展过程。[9]也有学者将其翻译为“表现证明”，并界定为若在生活经验法则上表现一定之原因，通常皆朝一定的方向演变，即被认为经过定型的事象时，即得直接的推定过失或因果关系之要件事实之存在。[10]可见，在表见证明的事实推定模式中，担任大前提的仍是经验法则。
尽管从表见证明经常利用间接证据和经验法则进行主要事实的推定这个层面，表见证明与间接证明有类似之处，但在经验法则的适用上，间接证明的证明过程通常依赖于多数个的经验法则，而表见证明则仅仅依赖于单一的经验法则，这也是本文将两者分开论述的原因所在，并且正是因为表见证明仅依赖单一的经验法则，而无须其他间接证据或事实的佐证，因此，并不是所有的经验法则都构成表见证明的基础，该经验法则的盖然性要求比间接证明更为严格，须具备的是较高强度的盖然性，比如，我国台湾学者姜世明即认为表见证明的经验法则的盖然性应达到85％以上，而不同于间接证明模式下经验法则的盖然性仅须达到50％以上的要求。[11]总而言之，间接事实的最终推定力根据经验法则盖然性的大小而不同，并且经验法则本身就带有某种或然性的含义，因此，无论是在间接证明模式抑或是表见证明模式中，经验法则的选择适用都至关重要。
二、经验法则在事实推定中的失范适用
在司法实践中，经验法则的失范适用主要包括两种情形——怠用和误用。
经验法则的怠用指在诉讼过程中，法官本应当适用经验法则推定间接事实或主要事实，但在没有依据的情况下不予适用，直接适用证明责任予以裁判的情形。法官怠于适用经验法则的情形主要包括法官故意不适用以及基于过失没有适用两种情形，其中后者指法官基于疏忽大意或过于自信没有意识到某经验法则的存在或其适用的必要性、可行性的情形。经验法则的滥用指在诉讼过程中，因法官对日常生活经验的存在状态、性质、特征、适用范围等认识错误，选择了不存在的“日常生活经验法则”加以运用，导致事实认知偏差的情形。[12]按有关学者的观点，经验法则的误用主要包括错误适用违反公序良俗原则的经验法则、错误适用盖然性较低的经验法则、错误适用经验法则认定的事实与证据证明的事实相违背（针对于经验法则的例外情形）以及经验法则违背当事人实际的交易习惯等情形。[13]
对于经验法则的怠用，尽管就经验法则的盖然性的特征而言，经验法则本就应该被慎重适用，但慎重适用并不代表要对经验法则的适用持消极态度，相反，法官具有探求真相的义务，因此，在案件不存在直接证据，事实认定遭遇困境之际，法官本有义务考虑到经验法则的存在从而利用其推定案件事实，但却不予适用经验法则，其实是一种“应为”而“不为”的不作为；而因为对经验法则的适用，取决于具体情况的最细心的观察。要件最小的移动即有可能阻碍经验法则的适用，且可能提出一个使法官相信对立面的推论[14]，经验法则的误用变得频繁，但这极有可能成为法官在个案中为一方当事人开脱举证责任的借口，直接导致了实体不公的状况，因此，无论是怠用还是误用，都不利于实体公正的实现，并在相当程度上侵害了程序公正。
三、经验法则在事实推定中失范适用的归因
不可否认，经验法则本身带有的主观性和或然性，并且伴随着经验法则的适用而生，在理想的制度设计上，经验法则自身的缺陷可以通过一定的机制得以弥补完善，但是在我国，无论是个案中的事实认定者即法官，抑或是具有普遍适用价值的程序设计，均在不同程度地存在导致经验法则的失范适用的原因，正是在这些因素或多或少的作用力牵引之下，经验法则被怠用或是走向了另一个极端即滥用。
（一）制度设计维度
1.形式化的心证公开
尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第105条规定，“人民法院应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，但在我国，心证公开制度的潜力仍处于未被充分开发的阶段，主要体现在庭审阶段的心证公开被边缘化以及判决文书的心证公开简略化两个方面。
首先是庭审阶段的心证公开被边缘化。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定了当事人有权对经验法则提出反证。但当事人提供有效的反证是建立在法官将其欲使用的经验法则进行公开的基础上，换言之，庭审阶段的心证公开是当事人提供实质性反击的前提。如果法官只是给予当事人若干“加密的”说明，涉及利害关系的一方当事人便不能知晓法官所欲适用的经验法则，更无所谓对其提供反证，这实际上剥夺了其反证的机会，不符合程序公正的要求。同时，由此可能带来的经验法则的错误适用，也将进一步导致实体结果的不公正。而且，甄别具体的经验法则能否足以成为事实推定的大前提的过程，其实是一个证伪的过程，这个过程需要法官与当事人之间进行相互的交流，并且这种交流应是及时的。但就目前来看，在法律效果上如此重要的经验推定，更多时候是自我独白式运作于裁判者内在思维或认知过程中，无论是经验法则的发现、甄别抑或是采纳，再到适用经验法则推定案件事实的过程均处于被封闭、未被显现的状态，法官适用经验法则的心证过程公开程度远远不够，这导致的直接结果就是当事人不能实际参与到案件中去，法官往往是在唱“独角戏”。其次是判决文书的心证公开简略化，即所谓的裁判论证说理不足。裁判文书是真实反映法官审判过程和审判结果的有效载体，经验法则的适用情况理应在其中得到充分反映。但是基于避免被质疑的心态不少法官对经验法则适用理由的阐述往往简略而模糊，从而使当事人或社会公众无法从中了解法官作出判决的思维过程和理由，更谈不上据此提出质疑。
2.“合而不议”的合议制
目前，我国的基本审判组织形式是合议制，在司法体制和法官体制仍然处于转型和改革的进行时状态，法官的资质要求、公正任用等一系列的规章制度尚处于待完善阶段的当前，合议制的必要性显而易见。相对于独任制而言，合议制具有可以发挥集体智慧，能够克服单个审判人员认识的片面性和知识的局限性，抑制主审法官因私利或偏见而不适用经验法则以及实现合议庭成员间知识和经验彼此互补的优势。但合议制的该制度优势是从应然层面进行阐述的，实然状态下的合议制则存在着“合而不议”“形合而实不合”的特性。详言之，由于法官资源的短缺，合议审理只是名义的，每一个案件实际上依然只是一个法官负责，实行的其实是“主审法官负责制”，即合议庭非主审成员并不实质地参与案件审理，对非主审案件的审判质量也缺乏掌握动力，而在由人民陪审员和法官共同组成的合议庭中，“形合实独”的状况同样不容乐观，“陪而不审、审而不议、有形无实”等问题仍普遍存在，法院在具体适用中关注的仅是陪审率，而陪审员到庭开庭和参加合议的情况并不能得到切实保障。形同虚设的合议制度使得在事实认定过程中被适用的“经验法则”不可避免地继承了主审法官的主观片面性，甚至可能只是主审法官的个人偏见。
3.特殊经验法则认定困难
科学技术对社会生活的广泛渗透，折射到了纠纷解决机制中，对民事诉讼提出了更高的要求，并催生了一般经验法则之外的特殊经验法则，所谓一般经验法则指的是人们从日常生活或法律生活中所体验、感知的一类事实，由于这类事实构成要素之间的因果关系经过长期的反复验证，代表着一种类型事物发展的通常趋势或规律。而特殊经验法则则是基于特别知识或经验所取得的事实。[15]不同于一般的证明过程是由“证据材料”向“事实”的一次转化过程，涉及专业领域的案件中其证明过程则要经过二次转换过程，即经过“证据材料”向“专家意见”转化，再经由“专家意见”向“事实”转化的过程。[16]其中，从“专家意见”到“事实”转换的进行，对事实认定者即法官根提出了更高的专业要求，因此，如何让隔行如隔山的法官对“专家意见”进行审查判断及认定并转化为特殊经验法则，再根据特殊经验法则完成事实认定的过程便成为亟待解决的问题。但在我国现行制度下，由于专业问题的超越性，法官在面对鉴定意见，实质上已经不再能够自由地行使自由心证，而是在审查了一些诸如鉴定人资格、鉴定人的利害关系、鉴定方法和程序等形式问题后直接采纳了该专家证据，使鉴定意见的瑕疵问题直接反映在了判决中，进而导致了“瑕疵判决”的产生，即原本在涉及特殊经验法则的案件中应进行的第二次转化过程，最终却被无形之中简化甚至忽略了，鉴定人成为了实质上的事实认定者。
（二）事实认定者维度
1.事实认定者综合能力遭质疑
在整个裁判过程中，证据的审查判断和认定仅仅是法官作出裁判的起点，而证据与事实的联结、事实到事实的推导则构成了裁判说理的核心部分，在这个环节，经验法则的作用被凸显出来。但社会生活的多元化以及诉讼与社会生活的紧密联系使在个案中适用的经验法则呈现出千姿百态的趋势，如此繁多的经验法则如何在个案中被准确适用其实是对法官综合素质的巨大考验：第一，经验法则在适用上具有盖然性的特点，并且值得注意的是，与学理上抽象化的类型划分不同，在司法实践中的经验法则的盖然性命题建立在具体案件事实的基础上，因此经验法则的盖然性在日常生活与具体个案中可能会出现不对称的现象，这要求法官必须具备解析案件事实以及将经验法则具体化的能力。第二，经验法则的内容具有民意导向性，即经验法则的内容必须要符合当下社会普遍良知的认同，这要求法官必须要选择普通民众所接受的经验法则才能保障案件事实认定的正当性。总而言之，要在具体个案中准确发现、甄别、采纳、适用经验法则，一方面法官须积累丰富的经验法则，无论积累源于亲自实践抑或是通过间接的方式所获取；另一方面法官须具备高水平判案能力，准确地把握当事人的诉辩意见、熟练运用证据规则，综合案件运用经验法则进行推理，并保证推定过程中不出现不当连续推定。但就我国目前现状来看，兼具丰富生活阅历及高水平法官判案能力的法官占比微小，由此带来了法官将个人经验、偏见、模糊认识等作为经验法则对待所导致的错案频发的现象。
2.固有思维模式作用下的认知偏差
褪去具备专业知识的法律人身份外壳，作为事实认定者的法官仅是一名“普通人”并由此决定了其在利用经验法则进行事实推定之际，不可避免地会受到作为“普通人”的固有思维模式牵制。一是感性思维的影响。感性思维与理性思维总是相伴相生的，无论如何法官如何严格地进行自我约束，经验法则的适用仍不能完全避开法官主观性的嵌入，并据此掺杂着法官的好恶情感和价值判断意识。二是固有思维模式的影响。这种认知偏差主要表现为代表性启发和事后聪明式偏差。所谓代表性启发即人们在不确定的情况下，会关注一个事物与另一个事物的相似性，以推断第一个事物与第二个事物的类似之处，人们假定将来的模式会与过去相似并寻求熟悉的模式来做判断，并且不考虑这种模式产生的原因或重复的概率，即人们倾向于根据样本是否代表（或类似）总体来判断其出现的概率。[17]而所谓事后聪明式偏差指在事后看待事件结果时，会觉得事件结果比事前预测时更不可避免、更容易预见的倾向[18]，但诉讼制度作为事后纠纷结解决机制决定了法官只能在纠纷发生以后去认定案件事实，因此在从前提事实推导出结论事实的过程中，法官就很难消除事后视角所设定的框架而产生的认知偏差。正是因为受到固有思维模式影响，审判法官对经验法则的甄别很可能会出现偏离大众认知的误差，因此，如何减少或者说消除固有思维所造成审判法官的影响是应予以重视的问题。
3.事实认定困境下的趋利选择
面对证明危机或证明困境，法律为法官提供了多条可选择的路径，尽管按照立法者初衷，这些事实认定方法不仅自身有严格的适用条件限制，相互之间也存在一定的位序，但司法实践往往并没有完全按照立法者所划定的轨道运行，在遭遇事实认定困境时，法官往往是基于自身利益诉求作出一种趋利的选择。其中最为明显的趋利选择体现在利用经验法则推定事实与适用证明责任裁判之间，正如张卫平学者所言：“在我国审判实践中，存在简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证明资料解决来主要事实真伪不明的问题。”[19]换言之，在利用经验法则推定事实与适用证明责任裁判之间，法官往往会选择后者，这很大程度是出于职业安全的考虑，因为相比较于适用证明责任而言，适用经验法则进行事实推定更易被攻击，遭遇错案的风险更大，而证明责任原理在于：虽然法官没有以自己确信的事实或已经得到证明的事实为依据，而是以“拟制事实”为依据作出令当事人必须接受的裁判结果，但由于这种“拟制”是依法律规定作出的，因此符合程序正当的精神。[20]正是这种逾越法律所作出的趋利选择使得事实推定的适用空间被人为地不当限缩，实质正义的实现与自由心证制度设置者的初衷相距甚远。
四、事实推定中经验法则的规范适用
面对经验法则所不可改变的主观性，尽管可以通过让法官接受一些基本的思维训练以警惕认知偏见，以及在提高法官业务素质的同时提升人文素质等一系列加强法官内在制约的措施加以规制，但内在制约措施的成效周期必定是漫长的，并且法官的主观性是不可能被绝对磨灭的，而且只有借助法官的能动性才能更好地适应不断发展的社会生活，因此，在现阶段，如何从外在机制弱化法官的个体化对经验法则的适用所造成的负面影响，以保证法官在事实推定中所运用的经验法则尽可能地接近客观存在的经验法则无疑是一个理性选择。
（一）理论完善维度
1.经验法则的类型化构建
面对“同案不同判”的案例，面对经验法则在民事司法实践的适用失范，可得之，如何确保法官在相同的案件类型中总是适用相同的盖然性较高的经验法则，如何确保在面对形形色色的案件事实时知悉应适用何种盖然性的经验法则，关涉实体正义能否在个案中得以实现的现实问题，而这一问题的解决需要借助于经验法则类型化体系的构建。只有据此才能区分不同阶层经验法则的盖然性强度，在此基础上赋予其不同适用可能的评估和效果，从而对经验法则的滥用起到一定程度的遏制作用。
在经验法则类型化的构建方面，我国2015年《民诉解释》第93条将自然规律、定理和定律、逻辑推理与日常生活经验法则进行了粗略的区分。而在德国法上，理论界尝试将经验法则进行精细的分类，与此同时，实务界对于表见证明所运用的经验法则也有意识地加以区分。如Ｈａｉｎｍüｌｌｅｒ将经验法则区分为一般经验定律、绝对经验定律以及特殊经验定律，并认为一般经验定律不适合在表见证明中适用，而特殊可信经验定律（亦可谓经验原则）则适合，并进一步揭示了该类经验法则的若干特征。Ｐｒüｔｔｉｎｇ将生活经验区分为生活法、经验原则、单纯经验定律、纯粹之成见，并认为生活法因无反证的可能无法用于表见证明，而单纯经验定律也由于仅具有较低盖然性，不能单独用于表见证明中，但常被用于间接证明之中。Ｓｃｈｎｅｉｄｅｒ则认为表见证明的经验定律须单独达到可使法官形成确信，由此区分其他较弱证据价值的经验法则。而我国台湾地区学者姜世明则将经验法则分为成见、纯粹个人经历、单纯经验、经验定律、经验原则、法（必然），并认为单纯经验、经验定律、经验原则、法等依据盖然性排列可分为低盖然性（50％以下）、优越盖然性（51％以上）、等同于典型事象经过之盖然性（85％以上）及相当或几近于100％，其中对于表见证明的经验法则，应系85％至89％之盖然性经验法则。[21]不同经验法则盖然性的计算尽管因基本统计实验数据及计算的参数的难以获取有所困难，但不能据此否定经验法则类型化体系的构建所具有的价值性，即无论是间接证明与表见证明的规范适用、具体证明中盖然性的计算、经验法则适用客观化的构建亦或是法的安定性均依赖于类型化体系的完善。
2.厘清证明责任与事实推定的关系
证明责任的适用是以法官不能对要件事实的真实性形成心证为前提条件的，它是大陆法系为贯彻自由心证原则所作的理论上预置和实践性补充。[22]即证明责任的适用前提在于诉讼结束时，法官的内心世界仍然无法对案件事实做出“真”或“伪”的内心确信，案件真伪不明的状态仍然无法消除。换言之，在出现证明危机或证明困难时，如果经验法则的适用将帮助法官排除疑点形成心证，证明责任即丧失了适用的前提，这就是证明责任与事实推定的适用界限所在。因此，尽管事实推定以事物之间的盖然性联系为基础，追求的不是案件绝对清楚，而是案件事实的大致确定性。[23]但在一般情况之下，运用为社会广泛认可并具有高度盖然性的经验法则必然使案件事实与客观事实相吻合的概率较高，因此，相比较于仅体现形式合理性的证明责任而言，事实推定要优先适用，因此在司法实践中，在运用证明责任之前，法官有必要运用经验法则考察现有证据，以验证能否形成内心确信。同时，为了保障事实推定的优先适用，保证经验法则不被怠用，有必要将现行立法所规定的证明责任适用前提——“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张”——进一步明确为事实真伪不明，因为其容易被误解为只要没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，就应该直接适用证明责任。
（二）制度构建维度
1.心证公开的实质化
对应现行心证公开形式化的问题即庭审阶段的心证公开被边缘化以及判决文书的心证公开简略化，打破不良思维“暗箱”，构建的“显现化”制度机制也应以这两方面为发力点。一是心证阶段性公开，即法官在诉讼进行过程中应就证据的认定、事实的认定及法律的适用在其认为必要时对当事人阐明其内心倾向性判断，及该判断依据的理由。[24]通过的心证的阶段性公开，能让当事人了解法官的临时心证，及时根据裁判者的心证程度调整攻击发力点，不失时机地收集、提供让法官形成有利于自己的内心确信的证据，避免只有在判决中才能找到答案的突袭模式；同时也能对经验法则的适用提出有效质疑，促使裁判者的心证结果更加客观，修正判断中的非理性部分。二是应在判决文书中详细阐述事实推定的过程并说明判决的理由。现代裁判的合理性不能来源于司法的强制性，依靠于此并不能使公民信服司法，反而会排斥选择诉讼作为纠纷解决的方式。司法裁判书作为一种法律文书，不仅应记载法官的最终判断结果，更应作为一种法官与当事人交流的载体存在。同时，对于当事人而言，让当事人知晓法官作出裁判的过程，能增强对裁判的信任度和接受度，同时面对详细直观的论证说理，当事人也能及时发现裁判的瑕疵，进而对此提出质疑。对于法官而言，裁判文书论证的说理的充分性要求一方面一定程度上对法官的自由裁量权构成了制约，使法官在发现、甄别、采纳、适用时更为严谨，另一方面当法官将自己的经验法则的运用由内心的一种活动变为一种文字时，也会对运用的过程加以再次考虑，从而有利于确保经验法则适用的正确。[25]
2.自由决型向交流型的转变
由于在现代民事诉讼制度中，当事人是案件的利益主体，也是收集和提供证据的主体，经验法则不能适用、无法涵盖的相反情况主要是通过当事人提供证据得到反映。[26]因此，法官自我操作的模式无论在哪一个阶段，均可能会出现错误。比如，在发现阶段可能会出现法官怠用经验法则的情形，在甄别阶段可能会出现法官将个人偏见当作社会普遍接受的经验法则，在推定阶段可能会出现不当连续推定。因此有必要在事实认定的过程中强化当事人的主体性，借助社会各方主体的作用，弥补法官认知的局限。当事人的及时质疑，会让法官犯错的概率大大变小，因而有必要让法官所欲选择的经验法则接受当事人的质疑，使事实认定获得普通人的认同，进而保持对裁判的信任度。具体而言，在法官依职权适用经验法则的情形，如果法官所适用的经验法则盖然性较高，已经得到了一定范围内社会民众的普遍接受，则法官可以依职权决定是否适用，但应该给予因适用经验法则进行事实推定而承担不利后果的一方当事人反驳的机会，其可以就前提事实和推定事实的真实性提出反证。如果法官对经验法则的盖然性存有疑问，应在法庭审理的过程中为当事人提供谈论的机会。当事人主张运用经验法则的情形下，如果他方当事人对该经验法则的存在、内容等均予以认可，则无须组织当事人进行辩论，但如果另一方对该经验法则的适用有异议的，应组织当事人围绕经验法则存在与否、经验法则的具体内容、盖然性大小、具体适用条件是否满足等进行辩论。此外，在经验法则的发现、甄别阶段应充分发挥民意的作用，获取民意的方式应实现多元化、实效化，运用民众的经验弥补法官知识局限的缺陷，将民众所熟知的经验法则引入事实认定过程中，使得裁判基础事实与社会现实更加契合。
3.合议制度作用的落实
鉴于经验法则具有的或然性和主观性，有必要贯彻落实合议制，发挥其避免法官个人主观性的应有作用。第一，合议制度评议功能实质化。确保合议庭全体成员就经验法则进行实质性的评议，消除“审而不议”“形合实独”等痼疾，防止合议制度的异化。第二，在经验法则的适用上，提高合议庭决定通过的标准，由“多数意见决定”变更为“意见一致决定制度”，以保证事实推定基础的高度盖然性。第三，淡化人民陪审员的学历、专业要求。设置陪审制的目的就在于将普通民众的善恶、是非观念纳入司法，与法官能力、思维形成互补，使法官重视社会生活中长期形成、时代积累、为人们内心确信的善良风俗的运用，更好地促进民俗习惯的运用，更好地促进民俗习惯功能的发挥[27]。因此，学历不应成为必备条件。同时，应强调人民陪审员的独立性和影响力，弱化法官对人民陪审员的导向，真正做到人民陪审员与审判员“同职同权”，让人民陪审员充分发表自己的见解。当然，“同职同权”并不意味着人民陪审员与审判长之间不可以存在任何形式的分工，相反，平等对待基础上的分工不仅是可行的，也是必要的，只有如此才能实质性地改变人民陪审员“陪而不审”的现状，真正参与到案件的审理活动中。
4.特殊经验法则认定机制的完善
在涉及特殊经验法则的案件中，大量的信息和数据均需要特定的科学知识来予以解读，正如达玛斯卡教授所言：“在法院判决提供事实认定结论方面，常识和传统的证明方法就遭遇到了科学数据的竞争。这些数据往往概念复杂，数量非常丰富，而且有时甚至是违反直觉的。进而法院频频遭遇复杂的科学技术证据，只有那些拥有高度专业化知识或杰出技艺的人才能毫无困难地领会。”[28]面临专业知识局限的冲击，如何保障法官在此情况之下事实认定者角色的发挥，仅寄希望于拓展法官的专业能力是不现实的，除了法官个人能力的提升外，相应制度的保障更是必不可少的。在德国，对于不明经验法则之探知，系适用职权探知主义，且系适用自由证明者，法官乃可利用所有可能方式获得对于经验法则之知识，例如自书本或专家意见、借由私下询问、数据库、意见调查、统计方法或自己调查等。[29]有鉴于此，在涉及特殊经验法则案件，除了在庭审中充分发挥专家辅助人的作用，完善专家辅助人制度之外，也可借助社会各方的作用，实现专业知识获取方式的多样性，如通过开展专家论证会、专题征询活动、与相关行业组织建立长期联络机制等方式来征询民意，以此探知专业知识，完成“专家意见—事实”的第二次转变，增强事实认定的正确性以及司法对时代变化的适应性。
法律的公正结果要求作为诉讼裁判基础的事实应是客观真实的。事实认定过程中，演绎推理固然是最理想的方式，但当演绎推理的结论不能为法官的提供“真”或“伪”的内心确信时，事实推定便成为追求真相的替代品，帮助法官认定案件事实。在事实推定中，无论是间接证明模式的适用，抑或是表见证明模式，法官若能注意发挥能动品格，积极运用经验法则推定案件事实，相比较于直接适用证明责任而言，就能更好地实现实体公正。但自由心证的意义，乃在于利用经验法则的科学方法，并依机能的原理，把非合理的要素完全排除在外，发现足以使人信服的真实。[30]因此，克服法官非理性要素对裁判结果的影响，不仅关涉个案中经验法则能否被正确适用，更关涉司法公信力的建设。
参考文献及注释：
[1]赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，法律出版社2006年版，第6页。
[2]李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第301页。
[3]刘春梅：《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》，载《现代法学》2003年第6期。
[4]张卫平：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第125页。
[5]周翠：《从事实推定走向表见证明》，载《现代法学》2014年第6期。
[6]证据链分为单纯证据链和复杂证据链，单纯证据链指直接事实缺乏直接证据加以证明，仅能以间接事实利用经验法则以及论理法则推论主要事实的存在，而该间接事实则透过单数或复数的间接证据加以证明；复杂证据链指间接证据据此将先证明一间接事实，唯该间接事实居于推论过程中，仍需透过经验法则或论理推论与直接证据较为相关的另一间接事实，由该间接事实再透过经验法则或论理法则推论主要事实的存在。证据环指间接证据或以单独，或以联合方式证明间接事实，而间接事实必须同时集合才能证明直接事实的存在。综合型指此种证明模型中，将使用证据链和证据环的概念，使用不同的经验法则与论理法则论证不同的间接事实，并集合间接事实推论其他间接事实的存在。（参见姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第163-176页。）
[7]姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第76页。
[8]张卫平：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第125页。
[9]［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第460-461页。
[10]雷万来：《民事证据法论》，瑞兴图书出版公司1997年版，第280页。
[11]姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第206页。
[12]戴涛、薛子裔：《论民事诉讼中日常生活经验法则不当适用及程序性规制》，载《法律适用》2015年第1期。
[13]张亚东：《经验法则———自由心证的尺度》，北京大学出版社2010年版，第196-204页。
[14]［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第195页。
[15]毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》1999年第2期。
[16]蔡颖慧：《论经验法则在民事诉讼中的适用》，载《证据科学》2011年第2期。
[17]［美］埃利奥特·阿伦森：《社会性动物》，邓日昌等译，新华出版社2002年版，第130页。
[18]［美］戴维·迈尔斯：《社会心理学》，张智勇等译，人民邮电出版社2006年版，第418页。
[19]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第206页。
[20]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第12页。
[21]姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第73-76页。
[22]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第80页。
[23]赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，法律出版社2006年版，第194页。
[24]张亚东：《经验法则———自由心证的尺度》，北京大学出版社2010年版，第236页。
[25]张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第508页。
[26]赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，法律出版社2006年版，第49页。
[27]公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论和实践》，法律出版社2010年版，第172页。
[28]［美］米尔建·Ｒ·达玛斯卡：《飘移的证据法》，李学军、刘晓丹等译，中国政法大学出版社2003年版，第201页。
[29]姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第78页。
[30]曾松华：《经验法则在经界诉讼之运用》，载《民事诉讼法之研讨（六）》，三民书局1997年版，第182页。
专业刑事法律公号
与众不同的刑事法杂志
联系我们
“根据日常生活经验法则推定的事实”的适用
宋歌 张曦
查处虚开发票案件遇到取得定性证据困难时，可以合理运用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，寻求相互印证的证据链，证实票载信息与被查企业实际经营是否符合，进而定性检查对象是否虚开发票。
实践中，税务机关在查处虚开发票案件中，取得定性证据困难的情况越来越突出。本文通过个案分析，探讨拓宽取证的思路。
蹊跷的协查虚开案
近日，Q市税务局稽查局接到S市税务局稽查局转来的B企业发票违法案件协查函及《已证实虚开通知单》。
其中，《已证实虚开通知单》证实，B企业向Q市的A企业虚开运输费用增值税专用发票1份，发票开具时间为2018年7月7日，发票金额81836.36元，税额8183.64元，价税合计90020.00元，B企业已于2018年7月10日被转为非正常户管理。协查函指出，经税务机关查证，相关涉案企业均为非正常户，且涉案企业均在短时间内领取并对外开具发票，在无任何进项的情况下虚假申报或者不申报，以达到少缴税款的目的，暴力虚开特征明显。
Q市税务局稽查局迅速对A企业展开检查，发现发票综合服务平台中已显示《已证实虚开通知单》提到的发票信息，但作为受票方的A企业未勾选确认。Q市税务局稽查局就有关问题依法对A企业法定代表人、财务负责人和从事具体业务的人员进行询问，当事人坚称未收到纸质发票，也未与B企业发生任何业务洽谈及资金往来。
稽查人员通过增值税发票电子底账系统发现，这份涉案发票备注栏中只注明起运地为Q市，到达地为G市，未注明车种车号以及运输货物信息等内容。在A企业的销售费用明细账中，检查人员发现该企业2018年8月发生一笔与《已证实虚开通知单》相同金额的销售费用81836.36元，该笔费用为H市C企业于2018年8月22日开具给A企业的运输发票，票面备注栏中注明的起运地同为Q市，到达地同为G市。
经过调查，稽查人员证实A企业与C企业之间存在真实业务，C企业开具给A企业的发票与《已证实虚开通知单》的发票相比，除销售方信息不一致外，其他内容均相同，A企业共有5个银行账户。
协查发票如何定性
税务机关查处虚开发票案件一般需要核实交易资金是否真实、交易货物是否真实、生产能力是否匹配、是否收付虚开发票手续费等。本案中，通过上述方式取得的证据无法证实A企业有虚开发票行为，怎么办？Q市税务局稽查人员认为，可以采取追根溯源的思路，寻找源头依据。
《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。该条款主要包含两方面的含义，一是实际经营业务的认定，二是是否有主观故意的前提。
税务机关查处虚开发票案件常用主要证据的源头依据为《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释﹝2002﹞21号）第六十八条第五款规定。该法条指出，下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
税务机关常根据企业有虚假的资金支付或有资金回流，或企业没有与其生产产品相匹配的物料、水、电、人工等必要生产要素等，作出企业经营业务不符合日常生活经验法则的推定并作为证据使用。同理，税务机关可以“根据日常生活经验法则推定的事实”，推定A企业有虚开发票的行为并作为证据使用，原因如下：
第一，虚开发票的定义说明虚开是一种行为，企业是否实际取得纸质发票不是构成虚开发票的必然要件。也就是说，如果A企业让B企业开具与其实际经营业务情况不符的发票，就是虚开发票行为。
第二，B企业在事先不知道A企业纳税人识别号、经营地址、银行账户账号、货物起运地和到达地、发票开具金额等一系列信息的情况下，是无法开具与有关真实业务相同金额、相同起运地和到达地的发票的。也就是说，B企业开具发票应为A企业指使。
第三，B企业向A企业开具被协查发票的日期早于C企业向A企业开具同笔业务发票的日期，B企业无法事先通过网络等非法渠道获得A企业与C企业之间实际经营业务的信息。同时，A企业当事人的询问笔录中也证实A企业未与B企业发生任何业务洽谈。由此推断，B企业开具发票信息为A企业提供。
第四，S市税务机关已经证实B企业存在虚开发票行为，而虚开发票的主要目的通常是谋取不正当利益，B企业在不能获得任何利益，同时又增大自身发案风险的前提下，对外虚开发票不符合日常生活经验。由此可推断B企业有虚开发票牟利的动机。
第五，运用数理统计方法计算金额相同、起运地和到达地均相同的概率可知，B企业在事先不知道A企业有关实际经营业务的前提下开出相同的发票，不符合日常生活经验。
企业对税务处理处罚没有异议
检查组经过深入讨论和调查取证，依照有关规定认定A企业属于恶意接受虚开发票行为，按照发票管理办法第三十七条、《企业所得税税前扣除凭证管理办法》等规定，对其作出了税务行政处理处罚决定。收到税务机关作出的行政处理处罚决定后，A企业没有提出行政复议、行政诉讼。
综上所述，税务机关在查处虚开发票案件中，要合理运用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，理清思路，寻求证据组合，形成相互印证的证据链，证实所查企业的票载信息与其实际经营是否相符，从而认定企业是否虚开发票。
（作者单位：国家税务总局齐齐哈尔市税务局稽查局）
编辑：司壹闻