探讨|回购合同能否作为抵押登记的主债权合同
【案例】近日，某市不动产登记中心（以下简称“市登记中心”）收到当事人（信托公司与开发商签订）一份《特定资产收益权转让及回购合同》（以下简称《回购合同》），作为抵押担保的主合同，申请办理不动产抵押登记。该合同中约定，受让方（信托公司）在一定转让期限内，以其依法募集的资金受让转让方（开发商）名下建设用地使用权及地上的建筑物、构筑物及其附属设施所产生的全部收益的权利（即特定资产收益权），受让方优先、足额获取该特定资产收益权。转让期限内，转让方负有不可撤销的回购特定资产收益权，并向受让方支付回购价款的义务。
为了确保转让方在该合同项下的回购义务能得到完全适当的履行，保障受让方在该合同项下债权的实现，抵押人（B企业）自愿以其名下不动产作为抵押物抵押给受让方（抵押权人）。
争议焦点及法律依据
针对此《回购合同》能否作为抵押登记的主债权合同办理抵押登记，登记中心进行充分讨论，形成以下两种意见。
第一种意见认为，不能以此《回购合同》作为抵押登记的主债权合同办理抵押登记。理由如下。
其一，根据《担保法》第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。特定资产收益权转让及回购不在此项规定所列范围内，且《物权法》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等相关法律法规中，均未对此类合同是否能办理抵押进行明确。
其二，2019年5月，中国银保监会印发的《关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知》（以下简称《通知》）中明确，向“四证”不全、开发商或其控股股东资质不达标、资本金未足额到位的房地产开发项目直接提供融资，或通过股权投资+股东借款、股权投资+债权认购劣后、应收账款、特定资产收益权等方式变相提供融资是金融乱象整治的重点。而登记中心对《回购合同》中的转让方（某开发商）是否“四证”齐全、资质是否达标、资本金是否足额到位的核实存在较大困难。故以《回购合同》作为抵押登记的主债权合同办理抵押登记缺乏明确法律支撑，且存在一定的金融风险。
第二种意见认为，可以《回购合同》作为抵押登记的主债权合同办理抵押登记。理由如下。
其一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
其二，根据《民法通则》第84条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。由《回购合同》可知，受让方享有主张转让方回购特定资产收益权并支付回购价款的权利，转让方在转让期限内负有不可撤销的回购特定资产收益权并向受让方支付回购价款的义务。在不违反法律、法规强制性规定的情况下，双方以抵押的方式设定担保的，应该认定为有效。
其三，2019年11月，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第89条中明确：“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。”由此可认定，特定资产收益权转让及回购是被人民法院认定的民商事行为。另外，该纪要第66条中明确：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”
其四，根据《物权法》第171条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。因此，基于《回购合同》而产生的受让方与转让方之间的权利和义务关系，可以认定为债权债务关系。为确保转让方在主合同项下的回购义务能得到完全适当的履行，保障受让方合同项下债权的实现而申请办理抵押登记，登记中心应当受理。
法理分析
依据上述法律法规可以认定，基于《回购合同》受让方与转让方产生的特定的权利和义务关系是民商事行为中的债权债务关系，为确保转让方的回购义务得到履行，保障受让方的权利，根据“法无禁止即可行”原则，可以依法设立抵押担保。而对于转让方（某开发商）是否有《通知》中所禁止的乱象，不属于登记机构的审查范围。债权人与债务人在签订合同时，应充分考虑其中风险并承担相应风险，与登记机构无关。登记中心应按照相关规定审查材料后，依法依规为申请人办理抵押登记。
合同要素分析
综上，笔者对相关合同要素分析如下。
第一，主债权合同应有明确的主债权金额、利率、资金用途、债务履行期限等。《回购合同》作为主债权合同，债务履行期限应明确，主债权应视合同约定，为一般回购款或回购价款。若合同约定主债权为一般回购款的，溢价回购款可视为利息。抵押合同应符合《担保法》中的相应规定。抵押物的名称、数量、所在地、权属应在抵押合同中明确。
第二，《回购合同》约定的是信托公司与企业之间的债权债务关系，特定资产所有方通过转让特定资产收益权来达到融资的目的。信托公司是依照《公司法》及《信托投资公司管理办法》规定设立的主要经营信托业务的金融机构，具有投资、贷款、担保等经营范围，受让特定资产收益权实则是投资的一种形式。若普通企业之间的《回购合同》，还需根据企业经营范围及合同约定具体分析。
金融形式纷繁多样，登记机构办理抵押登记不宜局限于借款合同、授信协议等固定的合同，应视当事人提供的具体材料，具体分析并加以研究。在债权债务不违反相应法律法规并符合《物权法》《不动产登记暂行条例》等登记规定的情况下，登记机构应予以登记，以此维护企业和群众的合法权益，助推社会经济健康有序发展。
作者单位：江苏省太仓市不动产登记中心
《中国不动产》2020年第10期
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供图：孙王益
编辑：黄俊飞
审定：李军晶
以上文章不代表本官微观点
仅供参考
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