什么是VISTA信托？
2018-09-25
VISTA信托作为一种广泛运用的离岸信托，最初由《英属维尔京群岛特别信托法案》（Virgin Islands Special Trusts Act，以下简称“VISTA法案”）确立。该法案于2003年首次颁布，2004年正式生效，后于2013年对部分条款进行修订。VISTA信托自问世以来，在财富传承、家族治理、资产保护等方面表现出明显优势，尤其受到亚太地区高净值人士的欢迎，成为境内企业家设立海外家族信托的优先选择。本文将对《英属维尔京群岛特别信托法案》重要条款进行阐释，以突出VISTA信托在家族企业传承中的优势。
VISTA信托主要是为了克服传统信托在家族企业传承中的局限性而产生。普通法系的信托法在逐年演变中形成一个重要原则——“受托人中心主义”，一旦信托设立，委托人即丧失对信托资产的控制，信托事务和信托资产交由受托人进行管理，委托人除知情权外一般不保留太多权利。在该原则下，信托受托人受到信义义务（Fiduciary Duty）的约束。信义义务在内容上分为两大关键义务，忠实义务（Duty of Loyalty）和注意义务（Duty of Care），忠实义务指受托人应依据委托人的信托目的，为受益人的最大利益而积极作为；注意义务则是通过设定一个合理和谨慎的标准来衡量受托人的注意程度。经过长期发展，注意义务在实践中形成了“谨慎商人原则”（Prudent Man of Business Rule），以股权信托为例，受托人为追求投资收益或避免损失，应像理智、审慎的商人一样履行自身职责，有义务去监督干预公司管理。
从英美法系信托法的角度看，家族企业在传承时首先要考虑的问题是，如何避免受托人在“谨慎商人原则”下过度干涉公司治理，从而降低受托人行为与委托人意愿之间的分歧。英属维尔京群岛当局基于上述考量大胆改革，出台了VISTA法案，使得委托人既能享受传统信托的优势，如继承规划、避免遗嘱认证等，又能保留对公司决策的实际控制权。
VISTA法案第3条明确规定该法案的主要目的，即在以公司股份设立的信托中，保障公司股份能在信托中无限期保留；确保公司治理由董事会负责，限制受托人监督及介入的权利。根据英属维尔京群岛《受托人法案》（2013年修订）的规定，VISTA信托最长可延续360年。
VISTA法案仅适用于英属维尔京群岛公司（以下简称“BVI公司”）的股份，也就是说只有BVI公司的股份才能设立VISTA信托，而且必须是信托文书中指定的股份。此限制一方面是为了避免管辖和法律适用的争议，另一方面基于英属维尔京群岛公司法固有的灵活性，能更好与VISTA信托相结合。
最初VISTA法案规定成立VISTA信托需要满足四个条件：
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2013年对该条进行修订，允许对VISTA信托进行联合托管，联合受托人可以由BVI境外主体担任，而且VISTA信托的指定受托人不再要求是持牌信托公司，也可以是豁免的英属维尔京群岛私人信托公司（Private Trust Company）。另外修订法案还取消了第四项条件，原先该限制使得资产无法从现有的信托转移到VISTA信托中，修订后的法律规定只要满足一定条件，其他信托的资产就可以被转移到VISTA信托中，从而转换成VISTA信托。
VISTA信托的基本架构如下图。鉴于只有BVI公司的股份才能直接设立VISTA信托，其他资产，如财产、投资或非BVI公司的股份，委托人若想一并置入VISTA信托中，则首先需要成立一家BVI公司，然后将上述财产和股份转让给该BVI公司。VISTA信托还可以设置保护人，保护人是独立于委托人和受益人的第三方，一般用来限制受托人的权利，要求受托人履行某些职责时要取得保护人同意或与保护人协商，保护人的权利通常在信托文书中载明。
VISTA法案规定受托人负有保留指定股份的义务，不得随意处置，该义务优先于任何保护或提高信托财产价值的义务。对于受托人在持有公司指定股份期间的损失，只要该损失不是由处置股份造成，受托人都无需承担责任。
VISTA法案限制受托人干预公司管理的权利，第6条规定，受托人直接持有股份，但为了防止其干涉公司管理以及业务开展，在委托人和受托人没有特殊约定的情况下，受托人不享有投票权及其他相关权利。例如，不得采取措施唆使或支持公司对违反职责的董事提起诉讼，不得采取任何措施促使任命或罢免董事，不得采取措施解散公司，不得向法院申请任何与公司有关的救济或补偿。
同时，VISTA法案第15条规定，受托人对相关信托资产没有任何信义义务或注意义务，除非有利害关系人提出“介入申请”（Intervention Call，定义见下文），或者委托人希望受托人履行该职责。
VISTA信托的初衷是限制受托人干预公司管理，不过VISTA法案仍允许委托人在信托文书中载明批准受托人介入公司事务的特殊情形。当这些允准的情形发生时，利害关系人（Interested Person）可书面要求受托人介入公司的事务（以下简称“介入申请”）。一旦利害关系人提出介入申请，可以要求受托人提供与公司事务相关的信息以判断是否有必要介入，受托人需尽力提供所需信息，为此目的，受托人甚至有权任命代表更换现有董事。若此时有获委任的调查员（Enquirer），调查员有责任合理查询该被允准的申请事由是否真实发生，并向受托人提供相关证明。受托人必须尽力确保该名获委任的调查员（如无委任调查员，则至少一名有利害关系的人）取得VISTA法案指定的若干文件和资料，包括公司现时活动的文件和资料。
若介入事由确已发生，受托人有权采取变更公司董事结构、促使公司弥补损失以及向公司提出合理的解决建议等方式介入，尽管如此，受托人在行动时必须遵循委托人的意愿，并确保公司有效运转。如受托人已合理介入或者放弃采取行动，受托人此次享有的介入权利即告结束。
赋予受托人在特殊情形下干涉解决公司问题的职责，既能避免受托人过度干预，实现委托人自己管理公司的愿望，又能在必要时发挥受托人的作用，解决公司的特殊问题，具有极大的灵活性。
VISTA法案确立了“董事会职位规则”（Office of Director Rules），同时明确规定受托人不得担任公司董事，解决了股权信托的控制权问题。法案允许委托人在信托文书中制定董事任免标准等条款，要求受托人确保董事会规则的执行，从而实现委托人管控公司董事委任、罢免和薪酬的目的。委托人可以在信托文书中指定特定人员或家族成员担任董事；可以约定未来某时期到来或某事件发生时特定人员被任命为董事；可由指定的第三人或专门委员会负责公司董事的任免，受托人予以配合；可以规定委托人或保护人长期担任董事；可确定董事会的最低和最高人数等。董事仅对公司负责，对信托和受托人不负有任何信义义务。
当不存在董事会规则或在某些豁免情形下，受托人可以任免董事，但此举并非单纯为降低商业风险，而应本着诚实信用原则，履行委托人的意愿。这种治理架构可以实现对家族企业财产的有效管理与保护，集中整个家族的财富和人才进行投资和经营。
尽管受托人负有保留指定股份的义务，经董事同意或信托文书约定的特定人员同意，受托人仍有权处分或出售股份，但该处分不应仅出于保护或提高信托财产价值的目的。同时，当法院认为继续保留股份与委托人意愿相悖时，法院在利害关系人的申请下，有权以自认合理的方式要求出售或以其他方式处置指定股份。
Ruel in Saunders v. Vautier（“受益人终止规则”）是英美信托法的一个重要规则，如果全体受益人都已成年，且具有完全行为能力，受益人全体一致同意可以终止信托，并指示受托人根据受益人协商的结果处置信托本金和收益。VISTA法案对该规则进行调整，只要信托文书明确约定在一定期限内受益人无权终止信托，那么任何一个受益人或全体受益人联合起来均不得要求转让指定股份或终止信托。需注意的是，信托文书约定的该期限自信托成立时起最长不超过20年。
我们可以通过一则虚拟案例来加深对VISTA信托的了解。
王先生和王太太是夫妻，两人共同持有国内A公司股权，A公司近年来发展势头良好，打算通过红筹架构在海外上市。王先生和王太太育有两子，均未成年，现全家准备移民X国。
王先生顾虑的问题有四个：一是全家移民X国后，两个儿子在继承遗产时需要承担高额的遗产税；二是万一日后与王太太出现感情危机而离婚，会对A公司的上市和股价带来不利影响；三是如何实现家族产业继承，避免两个儿子挥霍败家或出现遗产继承分配纠纷；四是王先生和王太太能继续保有对A公司的决策控制权。王先生经咨询专业人士，决定通过设立VISTA信托来解决上述问题。如下图所示，王先生和王太太先后在英属维尔京群岛、开曼群岛和香港设立离岸持股公司，并通过并购将原个人所持境内A公司的权益全部置入香港公司，至此王先生和王太太分别通过全资控股的BVI公司M和N间接持有A公司的股权。然后王先生和王太太将M公司和N公司的全部股份在英属维尔京群岛设立两份VISTA信托，各自信托的受益人是自己和两个儿子。VISTA信托成立之后，王先生和王太太都不再直接持有A公司股权。
这是一则具有典型性的案例，通过设立VISTA信托，王先生和王太太的上述四个目的基本得以实现，还提前进行了家族继承规划，避免了遗产纠纷问题。
法眼看跨境架构之VISTA信托解读
正文共 | 3061字
VISTA信托在亚太地区适用较为广泛，但通常来说，选择适用该架构目的主要是香港税务居民企业主企业股权传承，而非用于资产隔离保护及税务筹划。对于大多数中国税务居民企业主而言，目前境外公司面临的最大挑战是经济实质法和受控外国企业的影响，建议分两步，一是尽快对设在BVI/开曼的外贸公司进行经济实质测试，满足经济实质or申请为香港税务居民or变更为香港公司，二是选择传统的海外信托架构，设立BVI持股公司（SPV）持有该贸易公司，避免该贸易公司被认定为受控外国企业。当然，海外信托架构的设计还需要综合平衡客户的各项诉求，如果中国企业主考虑税务筹划同时还在考虑境外公司传承安排，或天然排斥放弃公司控制权，并且在境外资产隔离保护上非核心诉求，通过专业机构，进行合理的架构设计，在BVI持股公司（SPV）董事上进行身份规划，并且谨慎管理BVI持股公司，采用VISTA架构作为境外公司的持股架构也是一种可行方案。
红筹架构下境外家族信托面临哪些中国税务问题
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2020年的开端，新冠病毒几乎肆虐整个世界，世界经济遭受强烈冲击，全球股市接连暴跌，美国股市甚至在短短一个月之内多次触发熔断机制。当“黑天鹅”事件接踵而至，世界级富豪们巨额财富瞬间蒸发，超高净值人群纷纷扼腕叹息。
如何避免财富的流失，如何才能减少财富传承中的不确定性？家族信托无疑是能够帮助高净值个人实现财富定向传承、资产隔离、税务筹划的最私密、最有效的工具。考虑到境外信托在税务成本、可接纳财产类型等方面的灵活性，以及各离岸法域对于法律适用方面的确定性，有境外上市需求的超高净值个人和企业的创始人纷纷将境外信托与资本市场常用的红筹架构相结合，该组合成为近年来资本市场和财富管理领域的新标配。
红筹架构下境外信托的管理和运营需要从中国税务的角度加以仔细筹划。以境外家族信托VISTA信托为例，其在运营过程中可能面临哪些中国税务筹划问题呢？
典型的红筹架构
1.中
红筹架构下的境外创始人，通常是中国个税法下的税务居民。下图1为典型的红筹架构，其本身也具有一定的税务筹划功能。
其中WFOE是在中国境内的实际运营主体，Cayman Co.为拟境外上市主体，HK SPV为其持有的境外中间控股公司，其主要作用在于符合条件的情况下享受中国大陆和香港双边税收安排下的税收优惠，同时有助于未来便利地处置WFOE的股权，避免繁琐的审批和股权变更登记流程。
BVI SPV为创始人对拟上市主体进行投资的境外特殊目的公司，通过对其投资，避免居民创始人的任何投资变动都反映在上市公司Cayman Co.的层面，维护上市公司的股权结构稳定。
VISTA信托
2004年3月1日，《维尔京群岛特别信托法》( “The Virgin Islands Special Trust Act” 或 “VISTA”)正式生效，规定在BVI可以设立特别信托（即“VISTA信托”）。在VISTA信托下，委托人被赋予了最大程度的对于信托架构下公司运营的自主权，可在不受受托人直接干预的情况下管理公司。
据《维尔京群岛特别信托法》规定，VISTA信托执行董事职位规则（“Office of director rules”或“ODR”）。根据该规则，委托人可以拥有任命、罢免VISTA公司董事以及确定薪酬事宜的权力；另一方面，受托人不得出任VISTA公司的董事，也可能被禁止行使对于VISTA公司股份的投票权；受托人持有股权的义务优先于对股权进行保值增值的义务；仅在信托的利益相关人（“interested person”）基于合理的申诉理由（“permitted grounds for compliant”）申请受托人介入公司事务的情况下，受托人才会介入公司的事务。此外，放入VISTA信托的股权，必须是BVI公司的股权；受托人必须是BVI持牌的信托公司等。
一个典型的VISTA信托架构如下图2所示。
Cayman Co.为拟上市主体。在境外VISTA信托架构下，创始人作为委托人设立家族信托，不同于创始人直接通过BVI SPV持有Cayman Co.的股权，在VISTA架构下，先由一个BVI持牌的信托公司设立的BVI SPV1即VISTA公司，再将创始人的BVI SPV2公司的股权交由BVI SPV1来持有。BVI SPV2为持有上市公司股权的特殊目的公司，其作用是隔离信托与上市公司，避免因任何变动导致的上市公司层面持股关系的变动，以满足 VISTA信托的基本要求。
基于VISTA信托的特点，VISTA公司的董事由委托人指定，受托人即境外信托公司不担任VISTA公司的董事。在VISTA信托的运营中，需要关注从最上面的VISTA公司到最下面的HK SPV这一系列境外SPV公司运营中的中国税务风险，主要归纳如下。
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依据中国境外法律设立的公司，如果其实际管理机构位于中国境内，则有可能被认定为中国居民企业，将会有一系列的税务后果。
一、境外企业本身需要就全球所得在中国缴税并履行相应的税务申报义务；
二、从这些境外企业中取得的股息红利，或从转让这些境外企业股权中取得的收入，均属于来源于中国的收入。取得上述收入的个人或企业需要在中国缴税，即使这些个人或企业本身并非中国的税务居民。
依照相关法规，如果同时符合以下条件的话，可以判定企业的实际管理机构在中国境内：
一、企业负责日常生产经营管理运作的高管及其履职的场所在中国境内；
二、企业的财务决策和人事决策由位于中国境内的机构或人员决定或批准；
三、企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；
四、企业1/2（含）以上有投票权的董事或高管经常居住于中国境内。
82号文从行文上只适用于由中国境内企业或企业集团作为主要控股投资者的境外企业，但是其判定居民企业的总体精神和原则，有可能适用于所有的境外企业，包括境内个人或者境外信托公司持股的境外企业。
鉴于此，在境外家族信托的运营过程中，应该谨慎地管理境外SPV公司，避免与上述所有的条件都相符。在信托委托人为中国税务居民的前提下，且该红筹架构下的主要运营资产位于中国境内，很有可能与上述第一、二和四项条件相符合，这时应该至少确保第三项条件不相符，例如不将境外SPV公司的会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要等资料存放于中国境内。
新个税法引入企业所得税下的受控外国企业的概念。在该规则下，若一个由中国居民个人控制或者由中国居民个人和居民企业共同控制的，且并非出于合理的经营需要设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配，则中国税务机关有权进行调整，对应当归属于居民个人的利润征税。但是，迄今为止中国的个税法下对于认定为受控外国企业最重要的两个条件——是否构成“控制”和“实际税负明显偏低的国家（地区）”尚未有具体的细则指引。
如果目前企业所得税法下的有关受控外国企业的细则平行地适用于个税法，那么符合下列条件之一的外国企业，比如中国居民企业或者中国居民个人直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份（简称“定量测试”）；或者在股份、资金、经营、购销等方面对外国企业构成实质控制（简称“定性测试”），会视同符合“控制”的条件。
而“设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业”，是指设立在企业所得税税率低于12.5%的国家的企业。国家税务总局在《特别纳税调整实施办法》（征求意见稿）（简称“《实施办法》”）中目前采纳的文本是，判断实际税负要看“外国企业在居住国实际缴纳的企业所得税性质税款”与“按照我国税法规定计算的应纳税所得额”的比率是否低于12.5%，也就是说，要看该外国企业实际适用的税率，而非该外国企业所在国的法定税率。但是《实施办法》尚未正式定稿和颁布，因此如何判断受控外国企业目前存在不确定性。
假如目前草案的文本未被最后颁布的《实施办法》所采纳并适用于个税法，那么设立于某些离岸地如香港的境外企业，可能不会被认定为受控外国企业，因为目前香港的法定税率为16.5%，高于12.5%的基准税率。
但若目前草案的文本得到采纳，在判断是否为受控外国企业时，就需要看该外国企业在其居住国实际适用的所得税税率，一个未在香港经营任何贸易或业务，因而未在香港缴纳任何所得税的香港企业，有可能被认定为受控外国企业。
在目前的信托架构下，VISTA公司（也即BVI SPV1）的股权由一个境外的信托公司所持有，不符合受控外国企业中有关控制的定量测试，同理，在境外的各SPV公司不构成中国居民企业的前提下，境外的各SPV也不符合受控外国企业中有关控制的定量测试。但是，由于VISTA公司的董事是由委托人（而非受托人）来任命，假设VISTA公司的董事均由委托人或其家庭成员担任，而委托人及其家庭成员又都是中国税务居民，就会因符合受控外国企业中有关控制的定性测试，导致VISTA公司成为受控外国企业。以上分析也适用于其他境外SPV。
董事的税务居民身份多样化或成为解决这一问题的方法。例如让拥有境外税收居民身份的家庭成员担任VISTA公司的董事，或者外聘具有境外税收居民身份的公司或委托人信赖的具有境外税收居民身份的其他主体来担任VISTA公司的董事。这需要委托人在降低税务风险和信托事务的控制权之间做出一定的取舍和平衡。同时，信托文件也需要仔细斟酌，如果作为中国税务居民的委托人或监察人对于信托及其下面的SPV的运营保留权利过大的话，也会增大境外SPV成为受控外国企业的风险。
在信托结构的选择上，如采用将全部酌情权赋予受托人的全权信托，能够在最大程度上避免境外信托下的境外控股公司成为受控外国企业的风险。如采用保留权利信托也是一种可行的办法，委托人通常仅保留对信托财产进行投资的权利，通过对信托文件的适当修改，也可以最大限度地达到一方面满足委托人对底层SPV公司运营管理的需要，一方面实现避免成为受控外国企业的目的。
3.间接转让的风险
当境外家族信托在任一层面处置境外SPV的股权时，若被处置的目标公司及其下面的境外SPV都缺乏商业实质，且届时架构最底层的资产是位于中国境内的WFOE或房产，那么被转让的目标公司及所有的境外中间控股公司都会被中国税务机关穿透，该转让就被认定为“转让了最底层的中国公司的股权或者位于中国的房产”的实质，从而构成相关法规所说的“间接转让”，境外卖方需要就该来源于中国的收入缴纳10%的预提所得税，除非届时Cayman Co.已经在境外上市。
需要澄清的是，依据截至目前离岸地公开发布的法规，维持目前境外信托的架构，并不需要符合各离岸地这些年来新颁布的商业实质法的要求，因为设立境外信托目前并不属于相关法案中所说的“相关活动”。但是如果境外信托之下SPV的上述股权/资产转让交易要想不在中国缴税，则需要符合中国税法下商业实质的规定。
中国税法下的商业实质要求和离岸地商业实质法是一个既有联系又相互区别的概念。需要注意的是，中国税法下并没有关于“商业实质”的明确、统一而具体的定义和指引，相关的内容也只是散见于不同语境下的税收规范性文件中。
例如，有关间接转让的7号公告仅规定了从履行的功能和承担的风险的角度来论证商业实质的总体原则，并且商业实质的有无决定了交易是否具有合理的商业目的。而601号文和9号公告是在税收协定的背景下，更多地从负面因素的角度列举何种情况下不利于“实质性经营活动”的认定。
总体而言，中国税法下缺乏关于符合何种条件才构成商业实质的明确而详细的指引。就笔者处理企业所得税下间接转让的实际经验来看，中国税务机关对于商业实质的要求，或许会高于离岸地商业实质法所要求的标准。
在该案例中，位于境外的SPV不但拥有自己实际存在的办公室并雇佣当地的雇员，发生了工资费用，并且境外SPV以自己的名义签订价值上百万元的煤炭对冲合同、保险合同、办公室安保合同等，并以自己的名义承担风险。该案例后被中国税务机关认定为“境外SPV具有商业实质”，因而间接转让交易不被征税。
该案例发生在离岸地颁布商业实质法之前。从中国税务机关的角度来讲，在离岸地公司完全没有商业实质的情况下，直接对离岸公司进行穿透是符合法律逻辑的，但是当离岸管辖区本地法要求具备商业实质之后，中国税务机关如何看待这些离岸地关于商业实质的法律？
符合当地法律的商业实质要求，是否必然符合中国税务机关所要求的商业实质要求，该离岸地SPV就不会被穿透，从而带来不利的税务后果。符合离岸地本国法关于商业实质的要求，是否必然也符合相关的中国税法下对于商业实质的要求，在企业所得税和个人所得税下的间接转让交易就一定不会被中国税务机关所穿透这些问题，需要留待中国税务机关未来可能颁布指引或者执法实践来检验。
“工欲善其事，必先利其器”，家族信托以及其包括的境外信托是高净值个人实现财富传承，定纷止争的利器。但再好的利器，都应该是实现特定目的的工具。境外信托的管理人和相关专业人士，需全面了解该类工具的特性，谨慎管理，仔细筹划，以避免境外信托产生潜在的中国税务影响，完美地实现为我所用的目的。