会议纪要是法院内部解决法律适用分歧的一种重要方式，对合议庭和全庭法官具有重要的约束功能。为更好地解决法律适用分歧，彰显法官会议制度的价值，最高人民法院第二巡回法庭选取了2019年的部分法官会议纪要集辑出版，内容涉及民事、行政、刑事方面的法律实体和程序问题，是实践和理论有效结合的典范。
以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》,人民法院出版社,2019年10月版.
（最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要）
2009年12月， 甲某向乙某出具100万元借据一张。2010年1月，甲某向乙某出具250万元借据一张。2010年5月，甲某将诉争房屋出租给他人。2010年8月，甲某与乙某签订抵账协议约定：甲某自愿用诉争房屋抵顶所欠乙某债务，房屋面积419平方米，作价400万元。因诉争房屋甲已出租给他人，甲、乙约定房屋到期后，由甲某配合乙某收回，并负责配合乙某办理产权过户手续。因房屋租期尚未届满，该房屋未办理过户手续。2011年2月，在李某与甲某合同纠纷案件执行过程中，法院依李某申请查封了诉争房屋。乙某以诉争房屋已于2010年抵顶给乙某为由，提出执行异议，被驳回后提起案外人执行异议之诉。以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排除强制执行能否被支持？以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定，以他种给付替代原来给付，因其意在消灭债权债务关系，具有类似于清偿的效果。以物抵债协议成立后，不管是否实际受领，可以主张排除对抵债物的强制执行。以物抵债协议不同于代物清偿制度，代物清偿应当包含代物清偿协议（以物抵债协议）与履行行为两部分。以物抵债协议属于诺成合同，达成以物抵债协议只是以物抵债协议成立生效，未履行物的交付，抵债物的所有权不发生变动，不能产生对抵债物排除强制执行的效力。以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。以物抵债，作为债务清偿的方式之一，在已实际受领的情形下，因已为履行代物清偿、抵债物的权属已经发生变动，故产生执行异议之诉时较易处理。但是，随着意思自治理念在民法领域的拓深，对于未实际受领的以物抵债，应否赋予债权人排除对抵债物强制执行的效力，仍需探讨。传统民法理论认为，合同根据成立要件的不同，可以区分为诺成合同和要物合同。其中，诺成合同因双方意思表示一致而成立。要物合同又称实践合同，除满足合同双方意思表示一致外， 尚需物之交付或完成其他给付，才能成立要物合同。关于以物抵债的性质，有以下几个观点：预约是约定将来成立一定契约之契约。预约合同签订后，当事人负有在一定期限内缔结本约的义务。“要物合同在未交付期标的物前，其意思表示得解为预约。”¹ ¹ 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。该观点认为虽有以物抵债之约定，但未为实际交付，可理解为原债务标的之变更或更改。由于标的本身是权利义务指向的对象，合同标的的变更属于合同的实质内容，标的变更使合同的基本权利义务也发生了变化，因此，变更标的，实际上已结束了原合同关系。¹ 如果当事人没有按照以物抵债协议履行，应当根据新合同承担违约责任。² ¹ 谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第203页。² 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第280页。该说认为，债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同，新债务成立时，旧债务即告暂时停止作用，新债务届期不履行时，旧债务恢复作用，债权人可以径行要求债务人履行旧债。¹ 也就是说，原债权非因以物抵债协议而消灭，在其消灭前， 与新债务并存，但债权人应先依以物抵债协议主张权利。分析上述观点，核心是在债务人未为现实给付的情况下，将代物清偿制度中的“以物抵债协议”与“履行行为”两部分分开。其中，以物抵债行为应作为诺成合同认定。反之，如将以物抵债协议直接认定为实践合同，可能会使得裁判规则变得简单， 如以物抵债协议得到实际履行，相应的原债务随即归于消灭；以物抵债协议如因未实际履行不成立，原债权债务关系继续存在。如此一来，确实可以防范一些当事人可能利用以物抵债协议进行虚假诉讼。但是，以物的实际交付作为以物抵债协议成立的要件，也将为债务人的不诚信创造便利条件。而且，当事人在达成代物清偿协议后，抵债物交付前，如果因债务人反悔，不交付而认定以物抵债协议不成立，这显然违背诚实信用原则，不符合当代民法意思自治的精神。¹ 崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的原因行为，属于债权法律关系的范畴，涉及成立、生效等问题，均应依照债法的相关规定进行处理。民法理论认为，物权公示公信原则是物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况。至于非因法律行为而发生的物权变动，则适用法律的特殊规则。物权的公示与公信，历来是物权法上的重要问题。支配性、对世性及排他性，这是物权效力的基本属性，如不能以一定公开、透明的方式告知物权变动，不利于保护物权人的权利，也不利于保护善意第三人的信赖利益，增加交易成本，危及秩序安全，影响社会流通。依据《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，我国采用的是物债二分体系，物权的变动与否，不影响物权变动原因行为即债的效力，而债的成立也不必然导致物权的实质变动。区别于动产物权和不动产物权，世界各国均规定了不同的物权变动的方法。我国《物权法》第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。在以法律行为导致物权变动的情形下，动产的物权变动，应以交付为标准，具体而言，可以分为直接交付和观念交付，观念交付又可以分为简易交付、占有改定和指示交付；不动产的物权变动，则应以变更登记为标准，以此来认定是否完成了现实给付。根据前述观点，我们认为以物抵债是诺成合同，不以物的交付作为合同成立的要件，故此以物抵债协议成立并生效，并不当然发生抵债物的物权变动的法律效果。以物抵债协议订立后，是否发生物权变动，取决于当事人是否实际履行以物抵债协议，完备了抵债物的物权变动条件。具体而言，在以动产抵债的情况下，债务人应将物交付债权人；在以不动产抵债的情况下，应自不动产登记部门办理物的变更登记之日起，抵债物完成了物权变动。
本案涉及的是以物抵债协议订立后，债权人能否产生排除执行的效力。首先，依据前文所述，对以物抵债进行分类，将以物抵债分为已实际履行的以物抵债和未实际履行的以物抵债，对于已实际履行的以物抵债，因在申请执行人申请查封前，物权已转移至以物抵债法律关系中债权人的名下，一般不能作为被执行人财产进行查封，案外人提出执行异议具有法律依据。对于未实际受领的以物抵债，因抵债物仍属于原债务人所有，物权未发生变动，债权人依据以物抵债协议享有的仍为债权请求权，通常不能对抗人民法院依照另案债权人的申请而对抵债物实施的强制执行。
但在抵债物为不动产，债权人亦未取得该不动产物权的情况下，现行司法解释仍对债权人以其享有的债权即足以排除强制执行作出了一定的例外规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条和《执行异议司法解释》第28条、第29条即为此种情形。本案并非对登记在房地产开发企业名下的商品房产生争议，不符合适用《执行异议司法解释》第29条的前提。但是否符合《执行异议司法解释》第28条规定，需要进一步作出认定。根据第28条规定，未完成物权变动的以物抵债协议中的债权人是否足以对抗强制执行的标准主要有：一是在人民法院查封之前，已签订书面的以物抵债协议，该以物抵债协议合法有效；二是在人民法院查封之前，已合法占有该不动产；三是非债权人的原因，未办理过户登记。结合本案，对此具体分析如下：
首先，关于在查封之前已经签订合法有效的书面以物抵债协议要件。案例中，虽然甲某与乙某签订的是以房抵债协议，但对诉争房屋的坐落、面积等基本情况进行了具体约定，甲某自愿将房屋抵顶给乙某，作为所欠债务的替代给付。最为重要的是，双方对房屋价值进行了合意，符合债务到期前，双方达成以物抵债协议同时约定清算的要求。故以物抵债协议对于甲、乙双方具有约束力。
其次，合法占有该不动产要件。之所以将合法占有作为判断是否可以排除执行的标准之一，是在未实际受领的情况下，进行辅助判断的方法。案外人执行异议之诉，衡量的是案外人享有的民事权益是否足以排除执行。如果案外人已经实际受领执行财产，执行财产已归案外人所有，自然可以对抗执行。如果案外人未为实际受领，是否占有执行财产，也是权利外观的表现，占有状态亦具有一定的公示效力，可以辅助判断案外人享有的权利， 是否可以对抗执行。本案中，以物抵债签订前，房屋即由甲某出租给他人，乙某自始未实际占有房屋，故不符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产这一条件。
最后，非因债权人自身原因未办理过户登记方能对抗执行。即原则上未经实际受领，所有权不发生转移，不能对抗执行，但鉴于部分不动产在以物抵债协议达成后，由于非债权人的原因不能办理过户，即未实际受领的原因不是债权人造成的，而是由于其他原因，债权人对未实际受领完全没有过错，在这种情况下， 如果还满足前述签订书面以物抵债协议、实际占有抵债物等条件，方能排除强制执行。本案中，从2010年双方签订以房抵债协议，至2015年房屋被查封，案涉房屋并不存在无法办理产权过户登记的情形，即系由于乙某自身原因未办理过户登记，故不能排除强制执行。1.《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。2.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担 保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年1月30日）第四百九十一条 经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。第四百九十二条 被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经 申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务， 或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。4.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月8 日）86. 在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第八十七条 当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。第一百零四条 中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。5.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2004年11月4日）第十七条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。6.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日）第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名 下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的， 人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；二、关键词：以物抵债协议、执行异议之诉；筛选条件：审理法院——最高人民法院三、检索结果：检索关键词“以物抵债协议、执行异议之诉”，共检索出47件民事案件，其中，二审案件10件，再审审查案件37件。涉及不动产的以物抵债协议的执行异议之诉有11件实践中，代物清偿和以物抵债这两个概念，文字表述相近， 性质存在包含，经常容易被混淆。代物清偿最早起源于罗马。为适应当时罗马商品经济的快速发展，保护债权人的合法权利，兼顾债务人的履行债务能力和现状，维护正常的交易秩序，促进社会资源的高效流通和合理利用，代物清偿制度应运而生。但是， 代物清偿和以物抵债并非同一个概念，需要仔细予以区分，否则将对司法裁判的结果，产生不利的影响。为准确把握代物清偿的法律性质，正确理解以物抵债的内涵外延，厘清两者的界限，应当注意以下要点。首先，代物清偿协议和以物抵债协议，其实质都是当事人以新的他种给付代替原定给付的合意，两者只是文字表述上不同，但在实质上并没有不同，因此，将以物抵债协议与代物清偿契约等同使用并无不妥。¹ 其次，代物清偿是债消灭的一种方式，债权人实际受领债务人他种给付，构成代物清偿后， 旧的债务关系随之消灭。因此，代物清偿具有要物性特征，本质上是对代物清偿协议的履行，是债的消灭方式之一。与此相对应的，以物抵债是一种契约行为，具有诺成性这一特征，按照以物抵债协议的约定，双方均应履行约定的义务。一方不按照约定履行相应的义务，相对方可请求依照协议履行。代物清偿中，既包括代物清偿协议，也就是我们说的以物抵债协议，也包括履行代物清偿的行为。简而言之，以物抵债属于诺成合同，代物清偿则属于要物行为。¹ 房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用与性质判断——最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊》2018年第5期。以物抵债与流质契约具有很多相同点，在个案的表现形式上，往往难以区分，有些观点在认识上存在着一定的误区，采取“一刀切”方式，认为以物抵债就是流质契约。以此为由，认为以物抵债协议一概无效。流质契约的构成，一般具备以下三个要件：第一，流质契约存在的前提是契约当事人之间，存在担保法律关系；第二，排除清算程序，契约当事人明确约定，一旦不能及时清偿债务，在不考虑担保物价值的情况下，该担保物直接归债权人所有，这也是流质契约最显著的特点；第三，在债务履行期限届满前，契约当事人就约定了担保物所有权归属。与此相对的，以物抵债的当事人，既可以在债务履行期满前约定，也可以在债务履行期满后约定，以物抵债协议可能存在着流质契约的情形，但并不是所有的以物抵债协议，均符合法律关于流质契约的规定。以物抵债和流质契约二者本质上是不同的。首先，是否约定担保条款。以物抵债是对债的履行的变更，除非当事人特别约定以物抵债是用于担保债务履行的，否则以物抵债不具备担保性质。但是，所有的流质契约，都约定了担保条款。其次，是否平等缔约。从合同缔结的形式看，签订流质契约的债权人，往往利用优势地位，达到以取得债务人价值更高的物，来抵偿相对价值低的债务。而以物抵债协议的签订，往往是债权人和债务人基于平等的民事主体地位，意思表示真实，达成变更债的履行的合意。总的来说，当事人如果事先约定了以物抵债系用于担保债务的履行，则存在着流质契约的情形，除此之外以物抵债协议不属于流质契约。二、关于执行和解和民事调解达成的以物抵债能否排除强制执行问题实践中，除了当事人以协议的形式进行以物抵债外，还有以执行和解和民事调解书的形式进行的以物抵债，在未实际转移抵债物权属的情形下，能否对抵债物主张排除强制执行，在此一并予以分析：一是在执行程序中，当事人通过和解达成以物抵债协议， 如，抵债物是不动产，在尚未办理物权变更登记前，被执行人反悔，不履行执行和解协议关于以物抵债的约定，债权人能否要求继续履行抵债协议，或者要求确认执行和解协议约定的抵债之物归债权人所有。这涉及如何认定执行和解协议的效力和性质的问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定，“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，第87条进一步规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，第104条规定，“中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。恢复执行应当书面通知当事人”。根据上述规定，我们认为，执行程序中达成的以物抵债协议，本质上仍然是一个抵债行为，成立的前提是双方当事人的真实意思表示，公权力并未介入对当事人的权利归属进行界定。执行和解协议关于以物抵债的条款成立后，如果双方当事人按照协议现实履行以物抵债，才能产生消灭原债务的法律效力。如未实际交付或办理变更登记，一般不得排除对抵债物的强制执行。二是在民事诉讼中以民事调解书的形式约定以物抵债的情形。民事调解书载明以物抵债的，能否直接产生物权变动，债权人依据民事调解书，主张排除另案的强制执行能否得到支持，同样存在着肯定说和否定说两种观点。我们认为，以物抵债调解书只是对当事人以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不能直接认定以物抵债调解书直接引起物权变动。当然，这里面主要涉及《物权法》第28条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的”规定的理解问题。人民法院的法律文书包括判决书、调解书和裁定书，认定法律文书是否导致物权变动，关键在于该法律文书是否直接为当事人创设或者变动物权。如，共有纠纷诉讼中，法院判决书直接认定案涉不动产为两个当事人共同共有，一方当事人可依据该判决书对案涉不动产主张一半的所有权。在这个过程中，法院审判这一公权力的介入，直接对诉争不动产的权属状态作出判断，产生了物权法规定的物权变动的效果。具体到民事调解书关于以物抵债约定的情形，法院出具调解书，这一公权力介入的体现，只是确认以物抵债形式的合法性，该协议并不直接产生物权变动的效果，故不能依据以物抵债的民事调解书要求确认物权。因此，在金钱给付债务执行中，依据以物抵债的民事调解书，提出排除强制执行的主张，一般不能被支持。拟稿人：李盛烨，最高人民法院第二巡回法庭主审法官，三级高级法官。
核稿人：王富博，最高人民法院第二巡回法庭分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。
转自：最高人民法院第二巡回法庭
