【律师手记】消费领域惩罚性赔偿案件的实务操作
最近接触到一件二手车买卖设计欺诈消费者的案件，才了解到类似的情况在现实中并不鲜见，这也应该算是一类典型的案件，笔者通过检索案例，在制定诉讼方案的过程中，发现此类案件还是有章可循，可以形成流程化的操作程序以及思维模式。
当然，代理此类案件，首先需要认识到此类案件的难点之所在。难点之一，经营者欺诈的认定难。《消费者权益保护法》第55条第1款规定的三倍惩罚性赔偿前提为经营者存在“欺诈行为”，但未对欺诈作出特别规定。民法理论关于欺诈的一般认定标准是否同样适用于经营者欺诈的认定。实践中，经营者的欺诈行为和相对人陷入错误认识之间的因果关系如何认定亦存在难点。难点之二，经营者明知的审查难。《消费者权益保护法》第55条第2款规定经营者明知情形下的惩罚性赔偿。然而明知具体包括哪些情形，经营者履行哪些义务方可排除明知，明知的归责原则和举证责任分配等问题。难点之三，“职业索赔人”的定性和处理难。实践中对于“职业索赔人”是否属于消费者、知假买假行为能否适用惩罚性赔偿的认识并不统一，导致该类案件的裁判结果存在差异。
律师在代理此类案件的一般思路如下：首先，原告的诉讼主体资格；其次，原告的请求权基础；再次，案件事实，认定是否符合惩罚性赔偿的构成要件；最后，确定赔偿范围。对此，我们在下文中逐一分析。
第一，原告诉讼主体资格的确定。消费领域惩罚性赔偿案件的原告一般是消费者。消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的主体。消费者原则上应当是自然人，法律主要基于其弱者地位而给予倾斜保护。此外，提起消费领域惩罚性赔偿的主体不限于与生产者或经营者存在消费合同关系的相对方，还应包括商品的使用者，即购买商品一方的家庭成员、受赠人等使用商品的主体均是适格的原告。除此之外，依据《消费者权益保护法》第55条第2款规定，因经营者提供的商品或服务缺陷造成死亡或健康严重损害的受害人亦有权诉请惩罚性赔偿。
需要注意的是，实践中经营者往往以原告为“职业索赔人”不具备消费者身份进行抗辩。关于职业索赔人是否属于消费者，这在司法实践中争议比较大。但很多法院认为消费者的概念应作广义理解，判断是否属于消费者的标准是其购买商品或接受服务的目的是否为了再次交易，而不应以其主观状态、身份而有所差别。
第二，请求权基础的确定。消费者可基于违约或侵权提起惩罚性赔偿。当两者发生竞合时，消费者应依据法律规定择一行使。其一，基于违约的惩罚性赔偿涉及合同请求权和惩罚性赔偿请求权，其中合同请求权涉及消费者请求撤销或解除合同。合同请求权和惩罚性赔偿请求权是两个独立的请求权，在同一案件中消费者基于自愿原则可同时主张也可择一主张。实践中，消费者往往要求经营者返还购买商品或接受服务的价款并主张惩罚性赔偿，对合同效力问题却未涉及。消费合同如果不撤销或不解除，消费者返还价款的诉请则无法实现。
第三，惩罚性赔偿构成要件的认定。其一，一般消费领域的惩罚性赔偿适用《消费者权益保护法》第55条规定，包括经营者三倍惩罚性赔偿及经营者二倍以下惩罚性赔偿两类。其中，经营者三倍惩罚性赔偿是以购买商品的价款或接受服务的费用为计算基数；经营者二倍以下惩罚性赔偿则以所受损失为计算基数。（1）经营者三倍惩罚性赔偿构成要件的认定。根据《消费者权益保护法》第55条第1款规定，消费者提起经营者三倍惩罚性赔偿的请求权基础是违约，该惩罚性赔偿的构成要件如下：一是经营者和消费者存在消费合同关系，即以书面或口头等形式表现出的各类消费合同；二是经营者存在欺诈行为。
这里最重要就是经营者欺诈行为的认定。在《消费者权益保护法》未对“欺诈”作出特别规定的情况下，应适用民法理论关于欺诈的一般认定，即一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。据此，经营者欺诈行为的认定应同时满足四个要件：一是经营者主观上存在欺诈的故意。司法实践中法院对经营者欺诈故意的认定一般采用过错推定的方法。只要经营者客观上存在告知消费者虚假情况或隐瞒真实情况的行为，一般即可推定经营者存在欺诈的故意，除非经营者能举证证明不存在故意。二是经营者客观上存在告知消费者虚假情况或隐瞒真实情况的行为。实践中，欺诈行为在客观上既包括虚假陈述，也包括负有告知义务的行为人故意隐瞒真实情况。三是经营者的欺诈行为导致消费者陷入错误认识。对于经营者的欺诈行为和消费者陷入错误认识之间的因果关系判断，应结合消费者购买涉案商品的数量、过程，特定时间内购买类似商品的次数，涉案购买行为之前是否曾就同一或类似商品进行过多次维权等因素综合判断。四是消费者基于错误认识而作出错误的意思表示。消费者因经营者欺诈行为陷入错误认识后，须基于该错误认识作出错误的购买商品或接受服务的意思表示。如果消费者仅因欺诈行为陷入错误认识而未作出任何意思表示，则不构成欺诈。
实践中，汽车销售领域涉及的商品标的金额较大，对此应如何准确理解和适用经营者三倍惩罚性赔偿是司法实务亟待解决的难题。在处理此类案件时，法院一般会对案件事实进行实质性审查，重点审查经营者隐瞒的信息是否属于可能影响车辆安全性能或对车辆价值产生较大影响的重大瑕疵，并根据个案具体情况综合判断是否构成经营者欺诈。
在新车销售情形中，新车一般指全新、未经使用、未经维修的车辆，而新车从主机厂到4S店往往需要经过长途运输，而运输过程中可能会造成车辆瑕疵。4S店不可能因存在小瑕疵就将车辆重新运回厂家处理，故汽车行业普遍存在PDI作业程序，即由厂家授权经销商向用户交付车辆前对车辆进行最后检测，对发现的一般瑕疵和缺陷及时校正、修补或更换原厂配件，使车辆达到原厂标准。因此，如经营者未将诸如车辆漆面瑕疵处理、车辆零部件更换等并不影响车辆安全性能或未对车辆价值产生较大影响的信息告知消费者，其可能仅涉及侵犯消费者的知情权，不宜认定为欺诈行为；如经营者对车辆曾发生事故导致前纵梁等部件受损而进行过重大维修或对试驾车私自篡改里程表数据等事实未告知消费者，一般可认定构成经营者欺诈。
在二手车销售情形中，基于二手车的特性，车辆正常使用过程中的自然老化、磨损以及不影响车辆安全性能或不会导致车辆价值重大贬损的轻微事故及维修一般不属于重大质量瑕疵，如经营者未如实告知一般不宜认定为欺诈行为；如存在因积极篡改里程表数据、对车辆有其他改装行为或隐瞒车辆曾发生安全结构部件受损、车辆浸水等重大维修的事实，经营者未如实告知消费者的，一般可认定构成经营者欺诈。
在平行进口车销售情形中，平行进口车不同于一般的新车和二手车，是指未经品牌厂商授权，贸易商从海外市场购买并引入中国市场进行销售的汽车。该类车的生产销售对象并非中国，故车辆的部分配置和性能可能需要按照中国的标准进行改装。在改装过程中，车辆可能会出现油漆脱落等外观瑕疵，甚至会留有拆装痕迹。作为平行进口车的消费者，对于此种情形应当具备基本的心理预期。因此，对于消费者提出的车辆质量问题，法院应注意审查是否因正常改装而引起，如是则不宜认定构成经营者欺诈。
这里还有一个问题值得讨论，就是经营者三倍惩罚性赔偿不以消费者实际损害后果为要件。实践中，消费者在主张惩罚性赔偿时多存在未造成实际人身或财产损害后果的情况，经营者往往以此抗辩不承担惩罚性赔偿责任。然而依据《消费者权益保护法》第55条第1款，首先，惩罚性赔偿金并未以消费者的损失作为计算标准，而是以商品的价款或接受服务的费用作为计算标准；其次，从惩罚性赔偿制度的功能定位而言，其不同于传统民法理论的补偿性赔偿，该制度的主要目的在于惩罚而非填补损害，通过高额的经济惩罚制裁欺诈行为，从而达到威慑和预防的作用；再次，该条款中的“损失”并非出现在法条的要件部分而是效果部分。该“损失”仅指合同预期利益的损失，并非消费者固有利益的损失。因此，是否造成消费者实际损害后果并非经营者三倍惩罚性赔偿的构成要件。
经营者二倍以下惩罚性赔偿构成要件的认定问题，依据《消费者权益保护法》第55条第2款，经营者二倍以下惩罚性赔偿的构成要件如下：一是经营者提供的商品或服务存在缺陷；二是经营者明知缺陷的存在；三是造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害的实际后果；四是商品或服务缺陷与损害后果之间存在因果关系。需要注意的是，该类惩罚性赔偿的适用条件较经营者三倍惩罚性赔偿更为严格，要求请求主体所受损害应达到消费者或其他受害人死亡或健康受到严重损害的程度。其中，健康严重损害的判断标准需依照人身损害有关法律和司法解释规定具体确定。
第四，赔偿范围的确定。（1）合同之诉惩罚性赔偿的赔偿范围。在一般消费领域，消费者主要基于合同之诉要求惩罚性赔偿。在满足经营者三倍惩罚性赔偿构成要件的前提下，消费者要求惩罚性赔偿的金额为所购买商品价款或接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的为五百元。需要注意的是，由于消费者和经营者的消费合同在起诉前已履行，消费者会为此支出相应费用或遭受损失。当合同撤销或解除后，除惩罚性赔偿外，经营者仍需赔偿消费者的实际经济损失。（2）侵权之诉惩罚性赔偿的赔偿范围。在一般消费领域，受害人基于侵权之诉主张惩罚性赔偿的，除有权要求经营者依据《消费者权益保护法》第49、51条等规定赔偿人身伤害损失、财产损失、精神损害外，还有权主张上述损失二倍以下的惩罚性赔偿。需要注意的是，与合同之诉的惩罚性赔偿不同，侵权之诉的惩罚性赔偿赋予法官自由裁量权，法官应根据侵权人的过错程度、行为恶性、损害后果等因素合理确定惩罚性赔偿。