最高法院:登记机关未颁发土地他项权利证明书,是否影响抵押登记效力?|民商事裁判规则
登记机关仅对不动产抵押进行备案登记，未颁发土地他项权利证明书，不产生抵押权设立的法律效果
👉作者：唐青林 李舒 刘倩 (北京云亭律师事务所)
备案登记不等同于抵押登记，仅进行备案登记的不动产抵押不能设立抵押权。备案登记时登记机关仅在涉案土地使用证及土地登记卡上进行了记载，未向抵押权人发放他项权利证明，不能认为完成抵押登记程序。
一、万喜达公司向农行博兴支行借款200万元，发达公司于2007年12月18日提供200万元担保。借款到期后万喜达公司无力偿还借款，发达公司代万喜达公司偿还借款、利息总计289余万元。
二、2008年1月31日，为保证发达公司债权，万喜达公司于发达公司签订《反担保协议书》，约定万喜达公司以两块土地使用权为发达公司提供反担保。2008年4月29日，双方就反担保协议内容到博兴县国资局进行了反担保登记备案。
三、一审法院博兴县法院认为反担保登记备案程序合法有效，双方设定担保物权合法有效。
四、案外人攀宏公司不服一审判决并于2011年3月6日博兴县法院申请再审。博兴县法院改判：抵押权自登记时设立，发达公司于万喜达公司就《反担保协议书》进行备案的行为，不同于法律规定“抵押登记”形式，不直接产生抵押权效力。
五、发达公司不服向滨州中院提起上诉，二审法院驳回上诉维持原判；发达公司不服二审判决，向山东高院申请再审，山东高院提审仍驳回上诉维持原判。
六、发达公司不服山东高院判决，向检察机关申请监督。最高法再审判决认为：本案登记机关并未向发达公司发放他项权利证明，也未记载于土地登记簿，发达公司并未完成涉案土地的抵押登记，从而驳回发达公司诉讼请求。
本案的争议焦点问题在于关于反担保登记备案是否产生设立抵押权效力问题。
首先，反担保不动产抵押财产应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。
其次，《土地登记办法》（已废止，由《不动产登记暂行条例》取代）第三十六条第三款规定：符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。（《不动产登记暂行条例》第二十一条规定：“登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。”）
再次，本案登记机关仅在涉案土地使用证及土地登记卡上进行了记载，并未向发达公司发放他项权利证明，也未将不动产抵押事实记载于土地登记簿。
基于以上三点理由，最高法院判定抵押权未设立。
前事不忘，后事之师。现结合最高法院裁判观点，针对备案登记不能产生不动产抵押登记的效果问题，总结要点如下，供实务参考。
第一，债权人在接受不动产抵押时，应积极要求抵押人办理正式的抵押登记，将不动产抵押的事实记载于不动产登记簿，一切其他不动产抵押的公示方式，包括备案都不能发生抵押登记的法律效果。一方面，不动产抵押权的设立以登记为必要条件，《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。另一方面，《不动产登记暂行条例》第二十一条规定：“登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。”没有完全的登记手续，债权人可能陷入担保不能实现的尴尬境地，使得担保目的落空。
第二，实务过程中，办理不动产抵押权登记的程序会出现多种问题，应注意防范登记过程中可能出现的法律风险，防止被登记机关“坑害”。如登记机关无登记专用章无权办理登记手续，仅接收材料并加盖备案章，将抵押内容仅记载于不动产权利证书上而不记载于不动产登记簿等，这些都不能视为已经办理抵押登记。再如以在建房屋作为抵押物，抵押权人和债权人双方办理了抵押权预告登记，也不能视为抵押权已经设立。
第三，不动产登记时不动产抵押权设立的关键条件，当事人应予以高度重视。在面对复杂情况时尤其是是否完成登记心存疑虑时，应咨询对担保及不动产登记有丰富经验的律师团队，及时采取补救措施亡羊补牢，否则在发生争议时将再无补救的可能，相关债权将会面临“脱保”的法律风险。
《中华人民共和国担保法》
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一） 以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二） 以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三） 以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四） 以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五） 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
《中华人民共和国物权法》
第十六条 不动产登记簿效力及其管理机构
不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一） 建筑物和其他土地附着物；
（二） 建设用地使用权；
（三） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四） 生产设备、原材料、半成品、产品；
（五） 正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六） 交通运输工具；
（七） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《不动产登记暂行条例》
第二十一条 登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。 不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。
以下为最高法院在再审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：
二、关于涉案反担保登记备案是否产生设立抵押权效力问题。……依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条以及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十条第一款的规定，涉案反担保财产应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。双方当事人于2008年4月29日就《反担保协议书》内容到博兴县国资局申请备案登记。博兴县国土局仅在涉案土地使用证及土地登记卡上进行了记载，并未向发达公司发放他项权利证明。依据2008年2月1日起施行的《土地登记办法》第三十六条第三款关于“符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书”的规定，本案发达公司并未获得涉案土地的他项权利证明书，故发达公司并未完成涉案土地的抵押登记。综上，原审判决关于涉案“登记备案”不等同于“抵押登记”，且不直接产生设立抵押权效力的认定，并无不当，本院予以维持。
山东省博兴县发达物资有限公司、魏龙喜保证合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书[最高人民法院（2015）民抗字第59号]
以下三个案例为法院对不动产登记中出现的问题的不同裁判观点，可供参考。
一、登记机关接受登记材料后未予办理抵押登记，即使加盖备案章，不动产抵押权也不设立
案例一：北大荒物流股份有限公司、营口北方钢铁贸易有限公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终252号]认为：《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；……”；第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据上述规定，我国对不动产抵押采取登记生效主义，抵押权自登记时设立，即，自记载于不动产登记簿时发生效力。北大荒物流虽曾就案涉两宗土地申请办理抵押登记，但鲅鱼圈国土局接受材料后并未予以办理，经78号行政判决，至2016年10月8日作出不予办理的答复，故案涉两宗土地作为不动产，因未办理抵押登记而未设立抵押权。北大荒物流主张鲅鱼圈国土局在抵押协议上加盖该局抵押登记备案章，但并未提供证据证实，且即使加盖备案章，也不属于法定的登记形式即记载在不动产登记簿。北大荒物流以向鲅鱼圈国土局提交有关材料为由主张抵押权已经设立，缺乏事实和法律依据。
二、抵押权预告登记未转换为抵押权登记，不等于抵押物权本身
案例二：中国工商银行股份有限公司上海市长宁支行与上海信莱置业有限公司、余海霞等金融借款合同纠纷一审民事判决书[上海市长宁区人民法院（2015）长民二（商）初字第10406号]其次，虽然合同约定系争房屋为本案系争债权设定抵押，但根据物权法规定，以房屋等不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案系争房屋办理了抵押权预告登记，该抵押权预告登记并未转换为抵押权登记，而抵押权预告登记的性质系在将来要求进行抵押权登记的请求权，虽然该请求权具有特殊的排他效力，但并不等同于抵押物权本身。现系争房屋登记的所有权人仍为被告信莱公司，在此情况下，原告不能直接要求处置系争房产并就所得价款优先受偿，并非原告放弃行使抵押权。因此，被告信莱公司辩称因原告放弃行使预抵押权，其不承担担保责任的意见，并无法律依据，本院不予认可。
案例三：中国建设银行股份有限公司汕尾市分行、庄小格金融借款合同纠纷二审民事判决书[汕尾市中级人民法院（2017）粤15民终277号]认为：《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”庄礼途向建行汕尾分行借款，并提供涉案商铺作为抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但在本案中，庄礼途与建行汕尾分行及金宏达公司在办理了商品房预售抵押备案登记之后，没有再重新办理抵押登记。商品房预售抵押备案登记是预售商品房的抵押预告登记，是在商品房不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押核心权利。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款也明确规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”本案涉案商铺在办理了商品房预售抵押备案登记之后，没有重新办理抵押登记，抵押权没有依法有效设立，商品房预售抵押备案登记不能产生抵押登记的法律效果。
（本文责任编辑:李营营）
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