利用路由器屏蔽视频广告而改变视频网站经营模式构成不正当竞争
利用路由器屏蔽视频广告而改变视频网站经营模式构成不正当竞争
裁判要旨
在互联网时代，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。经营者的行为可能迫使其他经营者改变经营模式，但这种行为应当限定为对商品或服务的质量、便捷、价格等方面的正当竞争，不应存在损害他人正当利益的行为。但是，如果其他经营者采用恶意破坏经营模式上的某一链条的手段，达到增加自身网络用户的目的，其行为就应被法律所禁止。
案情简介
爱奇艺公司是爱奇艺网站（www.iqiyi.com）的经营者，持有网络文化经营许可证和信息网络传播视听节目许可证。爱奇艺网站为用户提供在线视频播放服务，在播放视频之前播放广告，收取广告费用以获取商业利益。
极科极客公司是“极路由”路由器的生产者和销售者，其先后生产销售极壹、极壹S、极贰型号的“极路由”路由器。极科极客公司在其经营的极路由网站（www.hiwifi.com）推广“极路由”路由器时宣称：“原来广告也能加速！快到你感受不到她的‘存在’”、和浪费生命的广告说再见还你轻松愉快的视频体验”、“多款插件持续更新中…现已为每台新购买的极路由准备就绪”（其中展示有“屏蔽视频广告”插件的图标）。https://open.hiwifi.com是极科极客公司经营的开放平台（简称极路由开放平台），用户可在极路由开放平台申请以开发者身份注册，注册过程必须填写开发者姓名、身份证号码、详细地址、开发者能力自述并上传开发者照片。申请成功后，依次点击“应用申请”、“提交申请”、“提交审核”、“上传应用”等按钮，可上传软件。经审核通过后，该用户上传的软件即可在极科极客公司经营的https://app.hiwifi.com（简称极路由云平台）上展示。“极路由”路由器的用户可通过PC电脑和IPAD平板电脑连接“极路由”路由器上网，并可从极路由云平台下载软件。极路由云平台首页“插件选荐”栏目展示有“屏蔽视频广告”图标，图标右下方显示“小编推荐：这是一款人气非常高的第三方插件，能够去掉一些视频网的广告”。点击该图标，打开的页面是“屏蔽视频广告”插件的描述页面，该页面显示：“第三方提供”、“应用作者OpenGG”，另有“安装步骤”、“有趣玩法”、“常见问题”等栏目。“极路由”路由器用户下载安装“屏蔽视频广告”插件后，通过“极路由”路由器上网，可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。极路由云平台也有部分插件如“手机远程管理”插件显示“应用作者：北京极科极客科技有限公司”。
爱奇艺公司在原审中以极科极客公司在其销售的“极路由”路由器中安装“屏蔽视频广告”插件构成不正当竞争为由，将极科极客公司诉至北京市海淀区人民法院。
法院判决
一审法院经审理认为：
一、竞争关系
判断一个民事主体是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）规定的“经营者”，以及经营者之间是否存在“竞争关系”，均不应以身份为标准，而应着眼于行为；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有经营性、竞争性。在互联网时代，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。本案被控不正当竞争行为是极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。极科极客公司以双方所处行业不同为由否认具有竞争关系，依据不足，法院不予采信。
二、行为人认定
第一，极路由开放平台要求开发者用户实名注册，填写身份证号码和详细地址，并上传开发者照片，然后才可向极路由开放平台上传软件。极科极客公司如欲证明涉案软件系案外人上传，有能力也有义务提交上传者的姓名、身份证号码、照片、详细地址等注册信息，但其无正当理由未提交上述资料，应对其相应辩称承担举证不能的责任。第二，极科极客公司官方客服在其经营的“极客社区”论坛中的多次言论印证了“屏蔽视频广告”插件由极科极客公司开发、上传的事实。第三，极科极客公司是“屏蔽视频广告”插件积极推荐者和主要获利者，进一步印证了“屏蔽视频广告”插件由极科极客公司开发、上传的事实。第四，“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者明显知晓本案案情及诉讼进程，其所采取的应对措施与极科极客公司的诉讼立场完全一致。综上，法院认定极科极客公司是“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。
三、行为正当性判断
极科极客公司为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司的经营行为，超出正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺公司的合法利益，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。
关于极科极客公司辩称其行为正当，第一，极科极客公司明知“屏蔽视频广告”插件将直接干预并严重损害视频网站经营者的经营，而开发、上传、推荐并诱导用户安装“屏蔽视频广告”插件，明显具有过错。第二，对技术的使用不能突破法律限制，极科极客公司使用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司正常经营，以吸引客户获取商业利益，违反了《反不正当竞争法》。第三，《反不正当竞争法》着眼于维护竞争秩序和竞争利益，并不要求受害者唯一或者特定。如果某一不正当竞争行为损害不特定经营者的合法利益，受损害的经营者均有权起诉。第四，互联网上确有其他具有屏蔽视频广告功能的软件存在，但其他同类软件的使用行为是否合法还有待判断，同类软件的存在及数量本身均不能自证其合法性。如某一行为被判定非法，该行为的普遍存在只能证明违法现象严重，而不能以“行业惯例”为由推论该非法行为因此合法。第五，《反不正当竞争法》第二条第一款确属《反不正当竞争法》总则中的一般条款，如可以适用该法分则的具体条款，则不应适用一般条款。但是，自1993年《反不正当竞争法》制定至今，已经二十余年。过去的二十年间，我国市场经济发展突飞猛进，竞争形态日新月异。对于立法时未预见到的新型不正当竞争行为，如《反不正当竞争法》分则无对应具体条款，可以而且应当适用一般条款予以调整。
二审法院认为：
一、关于被控侵权行为事实的认定
根据爱奇艺公司的诉求，涉案“屏蔽视频广告的插件”过滤了其网站播放视频前的广告，侵害了其权益。原审法院在认定极科极客公司是该插件的开发和上传者的基础上，确定了极科极客公司的民事责任。由于行为表现之事实是确定行为性质的前提，并且在网络世界，受到技术中立原则的制约，哪种行为会导致民事责任的发生，不同的主体会有不同要件事实的认定。因此，认定极科极客公司究竟是涉案插件的开发上传者还是仅仅提供为第三方上传的平台，在本案中至关重要是本案需要重点查明的内容。
涉案插件标注上传者是“OpenGG”，但是，如果在极科极客公司未开放第三方上传平台的前提下，“OpenGG”是真正独立的第三方还是极科极客公司的雇佣者之事实存在争议。为此，极科极客公司何时开放第三方上传平台之事实成为焦点。
本案中，当网民提出何时开放平台时，多份证据显示，“Hiwifi客服”等多个网络ID均多次发帖或跟帖表示极科极客公司平台未开放注册。民事主体为自己的法律行为承担责任，法人作为拟制主体，其行为和意思表示应该以其外观表彰出的事实状态为判断根据。在多人以极科极客公司管理人员的身份答复未开放平台的情况下，极科极客公司主张的2014年7月15日前由于公司疏于管理，他人可随意上传插件之理由难以否定做为一般人通过外观表现所认定的事实。据此原审法院在没有证据表明极科极客公司已经开放提供第三方平台的情况下，认定极科极客公司网站上的插件为其所开发和上传并不是没有根据，换言之，极科极客公司应对其放任结果发生的行为承担后果责任。
在极科极客公司主张涉案“屏蔽视频广告”插件是由网络ID“OpenGG”上传并非其开发上传的情况下，极科极客公司在原审证据的基础上进一步提供“OpenGG”为第三方的补充证据，然而，“OpenGG”并未出庭，极科极客公司与“OpenGG”的法律关系仍不能排除极科极客公司对其责任的承担，且原审确认极科极客公司对“OpenGG”行为负责还取决于行为保全的勘验中极科极客公司能够控制屏蔽行为，本案原审出现了不再屏蔽爱奇艺公司的广告，但可以屏蔽其它视频广告的勘验结果。为此，本院仍然认为，极科极客公司的二审补充证据不足以推翻原审事实认定。
二、上诉人极科极客公司行为的法律定性，即是否构成不正当竞争
（一）关于双方当事人是否具有竞争关系
《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
在传统经济模式下，同业经营者的范围仅限于经营者在针对同一商品或者服务领域的竞争。但是随着社会经济的迅速发展进步，尤其是随着互联网行业的出现和蓬勃壮大，出现了不同于传统经济模式的双边市场。以本案为例，爱奇艺公司作为一家典型的视频播放平台的经营者，其以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目的播放服务，同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费，以此维系其版权交易和技术服务的支出，进而实现盈利。表面看，其视频播放服务是免费的，但其广告收入的多少取决于参与收看其视频节目的网民数量及次数。
《反不正当竞争法》的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。在传统经济模式下，经营者在针对同一商品或者服务领域的竞争应当认定两者存在竞争关系，进而适用《反不正当竞争法》。在新的经济模式下，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系，适用《反不正当竞争法》。
本案中，极科极客公司所经营的是路由器硬件的生产和销售及后续网络服务领域，爱奇艺公司所经营的是视频分享网站领域，二者看似并非同业。但是，二者经营成败的核心利益都在于网络用户的数量，当其中一方利用他人的竞争优势或以使用影响他人经营模式等不正当手段增加自身网络用户时，因该行为必然会使他人网络用户减少，从而二者在各自的最终的核心利益，即网络用户的争夺方面，会产生直接影响，在此基础上，双方构成竞争关系。
综上，本院认定极科极客公司与爱奇艺公司在本案中构成竞争关系，本案适用《反不正当竞争法》的调整。
（二）关于极科极客公司行为的正当性
在互联网企业的市场竞争中，应当遵守的商业道德包括对于竞争对手经营模式的尊重等内容。在市场公平竞争的过程中，经营者可以千方百计的为网络用户提供各种服务，从而增加自身网络用户的数量。但是，经营者向网络用户所提供的服务亦应当遵守相应的规则，不应当以影响其他经营者正当合法的经营模式为代价获取自身利益。爱奇艺公司以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目的播放服务，同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费，以此维系其版权交易和技术服务的支出，进而实现盈利。这一经营模式亦是其获取合法利益的表现形式，具有正当性。
另一方面，在市场竞争中，只要没有违反法律规定，只要不影响其他经营者的合法权益，每一个经营者的经营模式都应当遵循其自身选择。经营者的行为可能迫使其他经营者改变经营模式，但这种行为应当限定为对商品或服务的质量、便捷、价格等方面的正当竞争，不应存在损害他人正当利益的行为。作为视频分享网站的经营者，其他经营者可以以自身视频分享网站影片更为丰富、广告时长和频率更少为竞争手段，甚至可以在变更为其他盈利方式的情况下全部取消广告，以争取更多的网民访问，从而建立其经营优势。在此情况下，即使因为访问用户减少而“被动”的改变经营模式，也属于市场的正常竞争。但是，如果其他经营者采用恶意破坏经营模式上的某一链条的手段，达到增加自身网络用户的目的，其行为就应被法律所禁止。
具体到本案而言，极科极客公司可以提供屏蔽骚扰广告、恶意弹窗广告的服务，既制止了发布骚扰广告、恶意弹窗广告的不当行为，又在提高了用户感受的同时增加了自身用户的数量和黏性，从而获取更多的盈利。这样的经营模式在不损害他人正当权利的同时亦让广大网络用户获得了良好的服务，法律以应予以支持。但是，极科极客公司在本案中是以强行改变爱奇艺公司经营模式的方式向网络用户提供服务，其是以损害他人利益的方式自身获取利益，这种以伤害其他经营者正当利益为代价的竞争不应当被法律所认可。另外，极科极客公司的这一行为近期看会使网络用户欣赏影片时不再需要观看广告，对于网络用户是有“利”的。但是，失去了广告收入这一主要盈利点的爱奇艺公司等视频网站必将难以支付高额的版权支出，网络用户将会失去该经营模式的消费体验，广大网民的利益必将受到影响。
综上，极科极客公司的涉案行为具有不正当性，构成不正当竞争。
案件评析
本案中法院认为极科极客公司为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺视频公司的正常经营，超出了正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺的合法利益，构成不正当竞争。着重于两个判断要素，一是二者是受《反不正当竞争法》规制的经营者，二是极科极客公司行为的正当性判断。
互联网市场蓬勃发展，其中出现了不同于传统经济模式的双边市场。在传统经济模式下，同业经营者的范围仅限于经营者在针对同一商品或者服务领域的竞争，但由于网络侵权行为各异而利益相关，不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有经营性、竞争性。本案中，爱奇艺公司作为视频播放平台的经营者，其以通过版权交易和技术手段提供视频节目的播放服务，同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费，以此维系其版权交易和技术服务的支出，进而实现盈利。极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，但这会导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，因此形成了竞争关系。
但是，从极科极客公司的网络服务类型上可知，通过“屏蔽骚扰广告、恶意弹窗广告”是其经营模式，且可以提高用户的观看感受这样的经营模式在不损害他人正当权利的同时亦让广大网络用户获得了良好的服务，法律以应予以支持。每一主体都有权利选择自己的经营模式，但是若这一经营模式的产生是恶意强行改变其他主体的经营模式提供相同的网络服务，就是以损害他人利益的方式获取自身利益，会造成互联网市场的混乱，这种以伤害其他经营者正当利益为代价的竞争不应当被法律所认可，构成不正当竞争行为。
当然，经营模式的选择依然是互联网市场主体的一项权利，只要没有违反法律规定，只要不影响其他经营者的合法权益，每一个经营者的经营模式都应当遵循其自身选择。
案件来源
北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书[北京知识产权法院民事判决书（2014）京知民终字第79号]
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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