合适成年人不在场，言词证据一律排除吗？

作者：王翠杰

法定代理人、合适成年人到场是未成年案件特殊程序要求。《刑事诉讼法》第281条规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人讯问、询问应当有法定代理人、合适成年人到场。与此对应，最高法《解释》、最高检《规则》以及最高检《指引》、《未保法》也分别对法定代理人、合适成年人的基本要求，选择和变更，权利和义务，支持保障和监督措施等有更为详细的义务性规定，规范性、操作性很强。

法定代理人、合适成年人到场参与，旨在弥补未成年人认知理解能力不足，协助沟通、帮助未成年人应诉，同时打破刑事诉讼程序、侦查活动密闭性，防止证据收集不适当，对诉讼活动有效监督，也维护合法权益。随着制度成熟，司法实务中已基本实现到场全覆盖，合适成年人专业队伍也逐渐稳定、增强。

权利对应救济，义务对应制裁。通知并保障法定代理人、合适成年人在场，属于义务性规定，对于司法机关没有通知法定代理人、合适成年人到场，作为监督机关的检察机关制法纠正违法通知书，防止违法现象再次发生，应无异议。但问题是，违反义务性规定的诉讼行为产生的结果如何采信，即合适成年人未在场的讯问笔录、询问笔录是否具有证据能力？既然违反“应当性”规定，相应言词证据可否一律排除？未成年人的权利如何救济？上述种种，在实务中其实不无争议也早已得到关注。关于相关言词证据的证据能力，有理论观点认为，司法机关不通知到场的行为严重剥夺未成年人的代理权，所获得的证据应当以非法证据对待，直接排除。但是，在实践中对于此类情形则一般认定为瑕疵证据，可予以补正或解释。

本次《解释》修订涵盖这一问题，但处理思路与之前的理论和实务考量均有区别。修改内容体现于修订后《解释》的第九十条、第九十四条，均是在原规定基础上增加一款，针对未成年被告人的讯问笔录和未成年证人的询问笔录，《解释》作出了不同的处理结论。同样都是合适成年人缺席，《解释》规定对未成年被告人的讯问笔录不得作为定案根据，而对未成年证人证言则作为瑕疵证据可补充可解释。

于是难免一问：同样合适成年人缺席，同样言词证据，同样是未成年人，为何处理结果不同？逻辑何在？

研读起草小组关于《解释》的理解与适用，发现《理解与适用》针对未成年证人证言和未成年被告人供述采信分别采取了不同的立场和考量进路。针对未成年证言，《理解与适用》立足于真实性考量，兼顾未成年证人证言在证据体系中的重要作用，认为不宜绝对排除，且定位为可补正可解释的瑕疵证据。针对未成年被告人供述，《理解与适用》则从未成年人权利保护的视角出发，强调合适成年人制度是对于未成年人诉权的特殊保护，到场系“应当”的规定，被告人真实性保障不足等，得出应予强制排除的结论。

上述分析，厘清两类证据排除考量的当下路径，但毕竟《理解和适用》篇幅有限，难免有未尽之意。而对这一区别进行步入式分析，透视合适成年人制度和证据排除规则的当下适用，深入理解修订内涵，有助于籍此加深对两项制度深化，更有利于强化实践、精确适用。

首先，有必要对合适成年人参与制度源头体察。

合适成年人的概念源于英国，相关制度是独特的英式发明，我国合适成年人参与制度引入于2003年，以英国《警察和刑事证据法》规定的“appropriate adult”为参照。根据制度规定，除非在某个紧急情况下，在所有的未成年案件中，警察在对被拘留的未成年人进行讯问时，必须有合适成年人在场，否则即为违法，要受到法律的制裁。英式合适成年人在场目的在于协助沟通和确保侦讯公正，排斥证据收集不恰当的可能性，在场的时空范围也仅限于被拘留的未成年人进行讯问过程。

合适成年人制度在中国确立，经过项目推进、实验探索、制度构建、法律明确等过程，是少年司法制度法律移植到本土化的例证典范。在移植过程中，我国除了对于英国制度全面考察借鉴，也根据本土情况予以适当扩展。合适成年人参与制度在英国本土针对的是拘留的未成年人，适用是讯问未成年被告人的场域，但是我国在历经试验、移植、构建并写入《刑事诉讼法》时，并未严格限制“拘留”的特殊要求，而且针对被害人和证人系未成年人的类似保护需求，增加了“参照适用“的条款。上述增加，系从权益保护的视角出发，体现平等适用、儿童利益最大化等原则。《儿童权利宣言》指出，儿童因其身心尚未成熟，在其出生前和出生以后均需要特殊的保护和照顾，包括法律上的适当的保护，在场制度的扩展适用，体现了就是平等、适当保护原则。在此基础考量，未成年被告人、被害人、证人并无区别，应当在合适成年人参与制度辐射之内。

但深究其理，两类情形在诉讼过程中存在情境差异，从权益保护的应然出发差异可以忽略，但对违反后的程序制裁则必须谨慎对待。

其次，有必要深入理解证据排除规则的正当性基础。

“强制排除”规则是略有“极端性”的程序性制裁，具有不可补救的特质，在适用上理应适度限制，不可泛化针对一般违法行为。如果侦查行为违反法律规定，例如技术性违法的程序性瑕疵，未侵犯重大利益，没有造成影响司法公正的后果，一律强制性排除，有违比例原则，也可能放纵犯罪，损害公众利益。

“无明文则无无效”是刑事诉讼传统原则，诉讼行为无效和证据无效的制裁，都应当明确法律规定，也体现于很多国家法典之中。我国当前的证据排除规则初步建立，包括非法证据排除规则、不可靠证据排除规则和瑕疵证据排除规则，三者呈现体系架构。

首先，我国的非法证据排除规则，旨在防范冤假错案等政策性外部因素，逻辑起点是对公民基本权利的保障。因此，“非法证据”也具有特定含义，只有违反法定程序，严重侵犯公民基本权利，并以此方法收集的证据才属于“非法证据”，相关规定见诸《刑事诉讼法》第56条；其次，不可靠证据排除规则，目前来自于学界总结，针对最高法《解释》“不得作为证据使用”和“不得作为定案根据”条款，此类排除规则是以真实性考量为出发点，实质是以证明力否定证据能力的规则；最后，瑕疵证据排除规则，这是我国独创的证据规则，瑕疵证据排除规则既不专注于非法取证对公民基本权益的严重侵犯，也不侧重于非法取证可能导致证据的虚假不实，而是关注取证行为本身在程序上的违法瑕疵，相关规则分别见诸《刑事诉讼法》和最高法《解释》相应条款。

最后，确定“不在场“情形在证据排除规则中的体系定位。

那么，对于法定代理人、合适成年人不在场的被告人供述和辩解、证人证言，最高法《解释》如何规定二者的证据排除规则，如何明确二者在证据排除规则中的体系定位呢？

《解释》中对于“不在场“证据的规定，分别位于”被告人供述与辩解的审查与认定“、”证人证言的审查与认定“的章节，适用的分别是不可靠证据强制排除规则和瑕疵证据排除规则。

对于“不在场“讯问未成年人的情形，《解释》规定于第九十四条，适用的是”不得作为定案根据“的强制排除规则，而与讯问时”不在场“情形并列的条款分别为：笔录未核对、未提供通晓聋哑人收视人员、未提供翻译等。上述违法情形的共性特征在于：在这些情形下，不仅被告人的基本权利没有得到保障，讯问笔录真实性也因为沟通、认知等障碍等存在问题，证明力难以保障。《解释》将”不在场“讯问笔录与此并列，同样是基于笔录证明力与未成年人权益保障两项考量，进而适用不可靠证据强制排除规则，以证明力缺乏否定证据能力，作出“不得作为定案根据“的规定。

对于询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，《解释》规定依据瑕疵证据排除规则，可补正可解释，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定根据。而《解释》第九十条规定，与询问“不在场“的违法情形并列的是诸如“询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的”等一般性违法情形，在上述情形中，取证行为虽然违反规定，但相应的违法行为对言词证据真实性没有实质影响，就此宣告证据无效明显过于苛责，作为可补正、可解释的瑕疵证据处理更符合司法现实。

分析上述区别排除规则的设置，基础源于在于对未成年人被告人讯问特殊情境，以及未成年人涉诉的特殊心理特质。在对未成年人的讯问中，侦查机关拥有国家赋予的强制权力，侦查人员有丰富的生活阅历，受过专业训练，可谓居高临下；而未成年被讯问一方，身心发育不成熟，欠缺生活经验，缺乏抗衡。在没有合适成年人的帮助下，未成年人面对讯问时可能处于极度紧张、恐惧，一旦取证违法，未成年人很难认知更难维护权益，基本权利很可能受到侵犯，而缺乏抚慰、沟通基础的未成年人具有迎合取证的心理倾向，证据真实性存在误差可能性。对于权利救济问题，各国共通，英式合适成年人制度缘起，目的也是为解决基本权力救济问题。但是，询问未成年被害人和证人的过程，与此存在明显不同。询问的情境下，侦查人员并没有强于获取口供的天然动机，侦查人员与未成年人并不直接对立，而证人非涉诉，具有权利救济的多重途径，基本权利受害且难以救济的可能性较小。相应的，违反在场规定取得的言词证据，效力认定自然也应当存在差异。

基于上述差异，加之对犯罪控制与正当程序的权衡，同样都是合适成年人不在场，同样是针对未成年人的言词证据，《解释》对于未成年犯罪嫌疑人、被告人供述、未成年证人证言在证据排除规则中确立不同的体系定位，作出差异处理就不难理解。

法律的生命在于实践。合适成年人制度是少年司法领域早期移植的重要制度，当前已经较为成熟，此次《解释》中引入“合适成年人”的用语，也是第一次在《刑事诉讼法》及其解释层面正式使用这一用语，进一步体现制度本土化的成功。实务中，合适成年人能否在场、在场效果如何,很大程度上还受制于实务认同，司法机关如果以“无法通知”、“经费不足”等各种借口拒绝通知“在场”，或者在场时限制合适成年人功能发挥，未成年人的合法权益必然难以保障。此次《解释》细致规定，有利于反制司法实务的“疏忽”、“借口”，对保障制度有效落实、维护未成年人合法权益具有重要意义。同时，规定也显示了特殊程序从初期构建到成熟细化的进路，作为实务中人，当然期待更多细致规定，期待少年司法制度更加成熟。

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