律师实务：诈骗罪与虚假广告罪的区别及司法认定
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
第一部分：前言
在司法实践中，存在不少触犯刑法的市场经营行为被定性为诈骗罪或者合同诈骗罪。但如果从刑法理论、罪刑法定原则的角度上分析，这些触犯刑法的市场经营行为最适合的罪名是非法经营罪、虚假广告罪等。在存在实质性市场经营行为、市场交易行为的前提下，行为人实际上付出了一定的对价，谋求的是非法经营利润，主观上不具有非法占有的目的，不能以诈骗罪或合同诈骗罪论处。本文主要结合法理与案例深度分析一下诈骗罪与虚假广告罪的区别及司法认定。
第二部分：诈骗罪与虚假广告罪的异同
诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产的行为。虚假广告罪，是指违反国家广告管理规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。
这两个罪名的共同点是行为人虚构事实、隐瞒真相，其区别在于两个罪名的犯罪客体、犯罪主观要件不同。
从犯罪客体的角度来说，诈骗罪侵犯的客体是公私财产的所有权，而虚假广告罪侵犯的客体是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及消费者的合法权益。
从犯罪主观方面的角度来说，诈骗罪的成立不仅要求行为人主观上有诈骗的故意，还要求行为人具有非法占有的目的，即，行为人是在不履行任何义务或不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，类似空手套白狼，也不存在任何实质性的市场经营、市场交易。而虚假广告罪的成立仅要求行为人主观上具有非法获利的目的，其本质特征在于，它是公司企业以刊登或散发虚伪不实内容的广告，使消费者大众信以为真，而从事价格与品质不相称的经济交易。
诈骗罪与虚假广告罪之间最关键的区别在于一个要求行为人具有非法占有的目的，而另一个则要求行为人仅具有非法营利的目的。在行为人客观上实施了欺骗行为的前提下，如果行为人主观上仅具有非法营利的目的，而不具有非法占有的目的，则不构成诈骗罪。对此，本文结合两个司法实践中的真实案例进行深入分析：
第三部分：深入分析诈骗罪与虚假广告罪的区别
一、H某涉嫌保健品诈骗案
本案H某成立B公司销售保健食品，部分业务员在销售过程中对保健品的功能、效果进行了夸大宣传、虚假宣传，实际上这些保健品的实际功效并不如宣传所称的有效。对此，公诉机关认为：H某注册成立B公司，带领员工实施诈骗活动，虚构事实、隐瞒真相，骗取“被害人”财产，主观上具有非法占有的目的，成立诈骗罪。
笔者认为，公诉机关在认定案件事实时，存在两个错误的入罪逻辑：
第一，以部分销售手段涉嫌违规，全盘否定B公司销售保健品的合法性；
第二，在错误认定、主观认定H某成立B公司是为了实施诈骗活动的基础上，以H某等人的欺骗行为来倒推他们主观上具有非法占有目的，而罔顾全案存在大量能够证明H某不具有非法占有目的的相关证据。如果以公诉机关的错误逻辑作为诈骗罪的认定标准，那么，任何合法、合规的企业只要存在部分欺骗、欺诈行为皆可以定性为诈骗罪，非法占有目的认定只要依据行为人存在欺骗行为，并结合公司经营获利的目的，必然难逃诈骗罪的追究，这样的逻辑无疑是站不住脚的。
在本案，H某等人虽然在销售保健品过程存在夸大宣传、虚假宣传的情况，但本案以下事实（有证据支撑）能推定H某等人主观上不具有非法占有的目的：
（1）B公司系证照齐全、有保健品销售资质的合法主体，B公司旗下的保健品系三证齐全的正规厂家生产、加工并经过检验的合格产品，具有一定的保健功能，并非一般保健品诈骗案件中的“三无产品”。
B公司通过销售保健品这一市场交易的方式取得他人财产，并不是无任何代价地占有他人财物。H某等人建立在合格产品基础上的夸大宣传、虚假宣传，其谋求的是经营利润、非法利润，而不是以非法占有为目的。
（2）B公司存在大量退货退款的事实。我国法律、司法解释没有对诈骗罪“非法占有目的”作详细规定，但最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定，可以作为认定诈骗罪“非法占有目的”的参考。即：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。而本案H某等人不仅不存在上述“非法占有目的”的通常行为，还有大量言词证据证明B公司设立了复购部，专门处理客户退货退款事宜，大量实物证据证明B公司存在退货退款的事实，并记录了每一笔退货退款的明细。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户退货退款吗？
另外，公诉机关以H某等人“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定H等人主观上具有非法占有的目的，这一逻辑是站不住脚的。本案大部分产品的进价一般是售价的20%或30%，换言之，产品的销售价是成本价的3倍到5倍。在保健品市场中，保健品的销售价一般为成本价的10倍，甚至更多。
笔者认为：①售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本；②如果以售价高作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药企业、房地产企业是否就具有非法占有之目的了？③售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者完全可以不去购买，将售价高认定行为人具有非法占有之目的无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。办案机关不能将“产品数倍价格卖给患者”片面地认定为“具有非法占有之目的”，不能将“营利”的目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的。
综上，本案H某等人确实通过夸大宣传、虚假宣传的方式诱导客户购买保健品，但这种行为是建立在实质性的市场经营、市场交易上的违规宣传行为，扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及消费者的合法权益。《两高关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条也规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。在H某仅具有非法营利目的，而不具有非法占有目的的情况下，即便构成犯罪，也应按照虚假广告罪论处，这也是遵循罪刑法定原则的公正性要求。
二、D某涉嫌古董、艺术品诈骗案
本案公诉机关指控D某成立F古玩交易平台（以下简称F平台），在网络媒体发布虚假、夸大的广告信息，吸引客户将藏品带到公司，由鉴定师对藏品进行鉴定，收取鉴定费，并诱导客户与平台签订宣传推广合同，收取推广费。对此，公诉机关认为：“D某等人发布虚假、夸大的广告信息，虚夸藏品价值，欺骗被害人将藏品交由公司进行推广，与被害人签订《推广服务合同》收取高昂的推广费。F平台所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布推广文章或者视频，之后根本没有跟进如何销售。D某等人的行为构成诈骗罪。”
笔者认为，D某等人虽然在网络媒体发布虚假、夸大的广告信息，跟客户签订《推广服务合同》时也有一定的欺骗行为，但由于其履行了合同主要义务，谋求的是经营利润，主观上不具有非法占有的目的，不能因为存在欺骗行为就认定其构成诈骗罪。理由如下：
（1）行为人是否成立诈骗罪，不在于行为人是否实施了欺骗行为，而在于实施欺骗行为的同时，还要具备“非法占有的目的”，否则就成立民事欺诈或者虚假广告罪。“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。本案应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。
（2）F平台与客户签订的《推广服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，也实际履行了合同主要义务。即便部分业务员在口头上跟客户约定将其藏品卖出，但书面合同约定的是宣传推广服务（还签订了风险告知书），实际上D某等人也履行了合同的义务，聘请了专业人员为客户的藏品制作宣传文案、宣传图片、宣传视频，并发布在刊物、公众号、爱奇艺、电视台等传统媒介和互联网媒介上，在这过程付出了大量成本（包括资金成本、知识成本、时间成本）和精力，谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。
（3）本案百分之九十的收费都是5万元以下，“被害人”所支付价格与F平台提供的服务以及所付出的资金成本、知识成本、时间成本相匹配，符合市场价的标准和范围。公诉机关指控“F平台所谓的推广就是随便发布文章或视频”抹杀了D某等人为履行合同所作的努力和在宣传推广方面所付出的成本、精力，与本案客观事实不符。
如果涉案人员主观上具有“非法占有的目的”，为什么要在签订合同后付出大量人力、物力去帮客户制作宣传图片、宣传视频并放到互联网、电视台上推广（这些视频在互联网上、电视台上都能搜到），还约定了不完全履行义务的违约责任？显然，本案被告人只有非法营利的目的，而没有非法占有的目的。
（4）本案多名被告人均提到公司存在退款行为，有退四成的、有退五成的、也有全款退款的。换言之，公司获取客户资金后，不仅没有携款潜逃、隐匿财产、肆意挥霍资金或者使用资金进行违法犯罪活动，也没有搞假破产、假倒闭等逃避返还资金，反而对于客户的投诉，还存在退款行为。如果D某等人具有非法占有的目的，为什么会对客户进行退款？
（5）本案D某等人确实通过夸大宣传、虚假宣传的方式诱导客户签订《推广服务合同》，但需要特别注意的是：本案不同于其他古董诈骗案，本案签订的是推广、宣传的服务合同，而不是交易合同、拍卖合同。同时，F平台还与客户签订了风险告知书，与电视台签订了宣传推广藏品的合作协议，也提供了相应的推广、宣传服务，付出了一定的对价。
综上，D某主观上仅具有非法营利的目的，不具有非法占有的目的，其行为直接侵犯的客体是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及消费者的合法权益，而不是公私财产所有权，应当以虚假广告罪论处。