商品房广告宣传构成要约的司法审查｜至正研究
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张末然，上海市第二中级人民法院民事审判庭王晓梅审判团队(民事速裁第二审判团队)法官助理
内容提要：新修订的《商品房买卖司法解释》对第三条进行了法律定性之变更，明确了商品房的销售广告和宣传资料在满足特定要素前提下，应当构成要约。司法实践中，商品房销售广告和宣传资料中的说明与允诺，若满足所做说明与允诺的房屋及相关设施位于开发规划范围内、说明和允诺具体且确定、说明和允诺对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响等三个要素，即可被认定为构成要约。
【案 情】
上诉人(原审原告)：袁某、顾某
被上诉人(原审被告)：上港公司
2017年7月27日，上港公司和袁某、顾某签订预售合同，约定袁某、顾某向上港公司购买系争房屋，暂定价为4,631,722元。后袁某、顾某按约履行支付义务，上港公司亦将系争房屋交付袁某、顾某使用，房屋产权登记至袁某、顾某名下。
房屋交付后，袁某、顾某发现上港公司在房屋销售宣传时所述的小区附近将建造的“人工湖和绿地组成的东西走向公园”并未实际建成，取而代之的是G1501隧道入口，且原规划的小区周边绿地面积也大幅减少。袁某、顾某认为，根据法律及司法解释，双方间对于建造“人工湖和绿地组成的东西走向公园”等事项已经达成合意，上港公司的违约行为已经导致系争房屋价值减损，故诉至法院要求上港公司赔偿袁某、顾某房屋差价、隔音加强装修、精神损失等共计200万元。
为此，袁某、顾某提供了宣传册、沙盘照片、微信公众号宣传截图和现场拍摄照片等证据，用以证明双方就公园绿地的建设已经达成合意。上港公司认为，袁某、顾某所主张的“人工湖和绿地组成的东西走向公园”不属于规划红线范围内，且2015年相关规划已经政府部门调整公示，袁某、顾某在2017年购房时必然能看见隧道口的施工状况，故宣传内容并不构成要约，上港公司无需承担赔偿责任。
【审 判】
一审法院认为:本案的争议焦点为上港公司的宣传内容是否符合商品房司法解释第三条所规定的情形，构成要约以及上港公司是否构成违约，具体分析如下：
一、上港公司的宣传内容是否符合《商品房司法解释》第三条所规定的情形，构成要约。根据该司法解释，销售广告和宣传资料一般情况下为要约邀请，但在同时满足在商品房开发规划范围内、说明和允诺具体确定、对买卖合同订立和房屋价格确定有重大影响三个条件时，开发商的宣传行为应当视为要约，三个条件缺一不可。本案中，根据在案证据所查明的事实，上港公司宣传册和沙盘展示中的东西走向绿地公园并未在系争房屋所在的商品房开发规划范围内，属于红线之外的设施；相关宣传内容亦未对东西走向公园的概念予以计量化明确；关于绿地公园对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定存在重大影响，袁某、顾某并未提供证据予以证明。因此，本案案情不符合上述司法解释的规定要件，上港公司的宣传内容并不构成要约。
二、上港公司是否构成违约。本案中，预售合同中未将袁某、顾某诉争的绿地公园作为合同内容予以明确，根据前述约定，应视为双方对于绿地公园并未作特别约定，因此，袁某、顾某诉争的绿地公园不构成双方的合同内容，对双方均无约束力，上港公司并不构成违约。关于袁某、顾某称上述合同条款为格式条款、应为无效的意见，一审法院认为，目前商品房销售合同通常为重复使用的制式合同，上港公司与购房者均使用本案预售合同文本，虽然合同文本由上港公司提供，但购房者在仔细阅读合同条款后，同样有权自由决定签署与否，合同条款的制式并不损害袁某、顾某的缔约能力。因此，相关合同条款并不构成合同法中所规定的格式条款无效情形，对于袁某、顾某的抗辩意见，不予采纳。
综上所述，上港公司的宣传内容不符合商品房司法解释的相关规定，并不构成要约，诉争的绿地公园亦未作为合同内容予以明确约定。
一审法院判决：驳回袁某、顾某的全部诉讼请求。一审法院判决后，袁某、顾某不服提起上诉，要求改判支持其全部一审诉讼请求。
二审法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
【评 析】
一、条文修订：表述的统一与定性的明确
(一)《商品房买卖司法解释》修改情况
随着《中华人民共和国民法典》的颁布施行，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》(本文简称“《商品房买卖司法解释》”)已于2021年1月1日正式实施。本次修改将原司法解释28个条文缩减至24条，对包括引言在内的8个条文进行了变动，重要修改内容包括：明确《民法典》在商品房买卖合同纠纷案件中的适用，明确商品房销售广告和宣传资料中说明和允诺可构成要约之情形，删除原解释第八条、第九条恶意违约、欺诈行为与惩罚性赔偿，删除交付面积与约定面积不符时的处理规则，对相关法律术语的表述进行明确统一等。本次修改立足于司法对公正与高效的要求，结合《中华人民共和国民法典》《城市房地产管理法》等相关法律规定，呼应了过往司法审判实践中的质疑与反思，在理论和司法实务界均获得积极评价。
(二)《商品房买卖司法解释》第三条的修改
新《商品房买卖司法解释》对第三条也进行了修改，明确了符合特定要素前提下，广告和宣传资料等可直接构成要约，并成为合同内容的情形。新司法解释修正了原司法解释中，法条“视为要约”和“视为合同内容”的规定，使得法律规定更加明确具体。本条修改统一了表述、明确了定义，减少了司法裁判中自由裁量的空间，更有利于适法统一，从而有效提高该类案件处理的司法公信力。当然，在司法实践中，开发商出售商品房时的销售广告和宣传资料是否构成要约并发生法律约束力，或是否被补充协议排除，还要视具体情况而定。
(三)从法律拟制到要约构成
《商品房买卖司法解释》第三条修改前后的差异，集中体现在“视为要约”与“构成要约”的差异之上。“视为”，即是把“不是”拟制为“是”，属于法律拟制之范畴(legal fiction)，即是从立法上将明知不同的两个构成要件在规范上等同评价，并赋予相同的法律效果。“构成”，即是满足相关先决要件后之达成，亦是将构成要件成立之结果直接明确为某一法律后果的达成(constitution)。“视为”的关注点不在于法律事实，而在于法律结果的相同评价。相比“构成”而言，“视为”需要更多的进行价值判断，其司法适用中的不确定性相对较高，对裁判者事实认定工作亦提出更高要求。笔者认为，“视为”与“构成”两者具有本质性差异，这也决定了对于《商品房买卖司法解释》第三条的修改是实质性的；修改后的第三条不仅统一了相关法律表述，更对出卖人就商品房所作的相关说明和允诺的性质进行了明确。法律上，对于要约的定义是希望和他人订立合同的意思表示，其内容需要具体明确，且受该意思表示的约束，要约是意思表示非法律行为。对此，笔者认为，《商品房买卖司法解释》第三条特别规定的构成要约之情形，实质上亦符合法律上对于要约的一般定义 。在司法解释中作进一步专门规定，主要是为了明确特定情形下构成要约之情形，这是对司法实践中事实认定和法律适用难点的回应，亦有利于裁判便利和适法统一。而本次修订将“视为”改成“构成”的变化，亦有前述之意。
二、司法适用：类型化构成要素的传统保留
通常而言，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，学界普遍认为要约邀请是事实行为，不具备任何法律意义，不发生法律上的效果。《商品房买卖司法解释》第三条的专门规定，赋予满足司法解释规定的要素化构成要件的特定销售广告和宣传资料要约性质。法理上，要素化构成的重点是类型要素，它是判断某一事件是否可以归入某一类型的决定性因素，系法律评价的原点，也决定着法律评价的基础和范围。本条中，“当出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”系司法解释对于类型要素的综合阐述，是本条款司法适用中的关键。若全部满足，即构成要约，那么即便未载入商品房买卖合同，亦为合同内容，受到合同法保护。影响《商品房买卖司法解释》第三条规定的构成要约的类型要素包括主要包括客体范围、表述形式及效果权重等。
(一)客体范围：商品房和相关附属设施应否处于开发规划范围内
对于司法解释第三条说明和允诺的范围界限，理论和司法实务界存在不同观点。第一种观点认为，应牢牢依据红线图来认定是否属于说明和允诺的客体，只要商品房销售广告等对开发规划范围外的房屋及设施进行宣传，就不构成要约。主要理由是“商品房规划范围之外”超出了开发商的控制范围，开发商没有控制能力，即便其广告宣传内容存在虚假，也难以“要约”为由，责令其承担违约责任。第二种观点认为，即便说明和允诺的客体位于开发规划范围外，只要所做的说明和允诺满足内容具体等其他要素,亦可构成要约。主要理由是,进行界限扩张对于遏制开发商通过广告承诺引诱购房者，但在合同中又不见广告承诺而逃避责任的不诚信行为，有着非常积极的作用，有利于购房者利益的保护和房地产市场的规范。
现行司法实践中，裁判机构大多情况下不支持购房者要求开发商对开发规划范围外的说明和允诺承担违约责任的请求，因此商品房和相关附属设施处于开发规划范围内是本条要约构成的要素。例如，刘某诉天津融创鼎晟置地有限公司商品房预售合同纠纷一案，法院认为合同中并未明确约定涉案污水泵站所处地块的用途等内容，且该污水泵站位于小区开发规划范围之外，故不能构成要约。
另外，需要提示的是说明和允诺的必须是“房屋及相关设施”。通常情况下，房屋包括房屋及附着其上的该幢楼房。相关设施，应是《商品房销售管理办法》规定之设施，即供水、供电、供热、燃气、通讯、道路等配套基础设施和公共设施。但随着小区的功能、设施设备服务的日益完善，以及开发商、购房人对基础设施、公共设施的日益重视，绿地、规划区内道路、小区景观、健身房、幼儿园等也逐渐进入商品房预售广告中。考虑社会常识和普遍认知，兼顾公平合理的法律原则，规划区内绿地园林、规划区内道路、景观河道、健身设施、教育机构等应当包含于相关设施的范畴之内。
(二)表述形式：说明与允诺之具体确定的要求界定
首先，关于说明与允诺的方式，由于开发商营销手段随着科技发展不断变革，广告宣传方式业已从传统的宣传册、沙盘模型扩展到微信公众号文章、在线3D模型图等。因此，对于“说明与允诺”的方式应当持开放性的态度，无需进行罗列或限制。例如，广告资料、宣传视频、样板房、模型沙盘、销售人员的表述等等均可作为“说明与允诺”的方式。
其次，关于说明与允诺内容“具体、确定”的理解。“具体、确定”即商品房说明与允诺内容特定、详尽、明确。认定销售广告和宣传资料中的说明以及允诺是否达到“具体、确定”之标准，应当从两个方面来看：一是从文字语句的实际运用方面来看，开发商在商品房预售广告和宣传资料中对开发规划范围内的房屋及相关设施描述详尽，或在其所开发小区的平面图中附上详细的数据，标示明确、具体。例如，一般认为，商品房宣传资料中标有具体尺寸的房屋平面图构成房屋买卖合同内容，如果实际交房中开发商交付的面积与平面图尺寸不符，开发商未按照约定标准交付房屋即构成违约，应当承担违约责任。二是从大众的理解方面来看，应结合具体生活实践中社会普遍认知标准来确定。对“说明与允诺”是否具体明确的判断，不仅应考查作出说明与允诺作出者，也应考虑说明与允诺的接收方。例如，司法实践中，开发商在预售广告、售楼书中均载明：拟建设小区会所，配备如健身房、恒温游泳池等。购房者入住后，发现游泳池不恒温，故诉至法院。对此，人民法院一般不予支持，理由是开发商的承诺采用了“拟”“如”等非确定性表述，属于说明与允诺不确定、不具体、不明确，作为购房者应当对这其中的或有风险明确知晓。此外，购房行为对于普通自然人及家庭而言，属于特别重大的民事法律行为，是家庭生活的重大事项，相比较其他普通生产生活行为，购房者理应起到更谨慎充分的注意义务。因购房者自身能力、认知差异等方面原因导致的对说明与允诺的理解错误，如果已经超越普通认知标准的，不影响要约构成的认定，开发商亦不因此承担不利后果。
此外，关于销售人员的口头或书面的说明与允诺。首先，口头表述若无书面依据、录音录像予以佐证，显然缺乏依据。其次，即便有确凿证据证明销售人员作出相关具体说明和允诺，也应结合销售人员身份属性、表述语境及方式、说明与允诺内容合法性等进行综合判断。例如，刘某诉信达公司商品房销售合同纠纷一案，刘某购买信达公司作为开发商的涉案房屋，样板间显示涉案房屋中有一块高1.2米面积10平米左右的平台，刘某表示信达公司销售人员在销售中允诺该平台可以自行拆除，但交房后刘某发现无法拆除，故向法院起诉要求赔偿损失。法院认为，刘某所购房屋为样板现房，其对房屋状况可做充分了解，销售代理人员并未有代为信达公司做出该允诺的权限，且平台拆除破坏了房屋结构属于违法行为，综上驳回刘某的诉请。
(三)效果权重：对购房行为和购房者权益具有重大影响
若在商品房买卖合同或补充协议中，双方对于特定购房目的、要求等约定明确，那么可以有效约束开发商，维护购房者合法权益。但是，实践中大多数购房合同系开发商事先拟定的格式条款，开发商的说明和允诺一般不会主动写入书面合同，因此《商品房买卖司法解释》第三条显得更具有意义。然而，探究该条构成要素，即便说明和允诺客体位于规划红线范围内且说明和允诺的内容明确具体，但若说明和允诺的内容对合同订立、房屋价值等无重大影响，一般也不构成要约。司法实践中，销售广告和宣传资料中对订立商品房买卖合同有重大影响因素包括但不限于景观绿化、商业配套、物业会所、环境交通、教育医疗等。当然，是否有重大影响还是一般影响属于较为模糊抽象的概念，实践当中主要依靠裁判者结合日常生活经验进行自由裁量。
例如，周某等诉天福公司商品房预售合同纠纷案，周某等人向小区开发商天福公司购买涉案房屋。交房入住后，周某等业主发现小区并没有房屋宣传资料中提到的人车分流和露天泳池，故诉至法院要求房屋开发商天福公司赔偿房屋差价损失。经审理，一审法院认为，宣传资料中关于人车分流与室外泳池的内容明确具体，且对购房者的购房决策会产生直接影响，应视为要约，天福公司未能履约应承担违约责任，酌定支持周某等人要求赔偿的部分金额。周某等人对一审判决不服提起上诉，认为应赔偿房屋差价损失，故提起上诉。二审法院认为，关于周某等业主在本案中提出的赔偿数额，现有证据并不能证明系争房屋预售时因“人车分流”和“室外泳池”的因素而产生价格虚高之情形，一审委托的专业机构亦认为上述因素对房地产价格的影响无法考评，故周某等人所主张的差价损失，依据显非充分。该案中，法院实质承认了“人车分流”和“室外泳池”对购房者购房行为和权益具有较大影响，因此也赋予了该说明与允诺要约之性质，但对于小业主主张的房屋差价损失并没有予以全部支持，可以看出法院对于要约构成的认定上权衡了说明与允诺的行为效果，但对赔偿、补偿的具体金额上还略显保守。
此外，《民法典》第496条规定了格式条款不订入合同的情形，即提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。因此，开发商作为格式条款的提供者不仅必须公平地设置双方的权利和义务，还必须对相对方尽到提示或说明义务，否则不能视为双方对该条款内容达成合意，条款内容亦不得订入合同、进入效力评价的范畴。需要指出的是，宣传广告和资料的形式和内容若符合格式条款特征，且说明和允诺的内容对购房行为和购房者权益具有重大影响的，那么在适用《商品房买卖司法解释》第三条的同时，亦受到《民法典》第496条的约束。
综上，新《商品房买卖司法解释》颁布后，商品房销售广告、宣传资料中的说明与允诺，是否可构成要约并作为合同内容，延续了旧司法解释的传统规定，即若要构成依然须满足三个要素：一是开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；二是说明和允诺具体确定；三是说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。
三、思索检视：关于要约构成的司法适用反思
本案一、二审诉讼均发生在《民法典》及新《商品房司法解释》施行前，但即便根据新法律规定，依然可得出相同的裁判结果。本案中，之所以对说明和允诺之内容是否构成要约进行否定性判断，主要因素在于开发商宣传册和沙盘展示中的绿地公园并未在商品房开发规划范围内，属于红线外设施；相关宣传内容亦未对绿地公园的概念予以量化明确；购房者也未提供证据证明绿地公园对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定存在重大影响。综上，本案不符合新《商品房司法解释》第三条构成要约各项要素，双方之间未就小区附近是否建设绿地公园达成法律上的合意，绿地公园未能如期建成并不导致上港公司违约责任的产生。对于新司法解释颁布后的司法实践，笔者认为，应以新法实施为契机，对法律适用进行反思，并适时有针对性的进行调整。
首先，注重实质公平，探讨商品房和相关附属设施是否必须处于开发规划范围。司法实践中，普遍要求说明和允诺的对象必须在开发规划范围内，如此规定确实有利于案件高效处理和适法统一。但是，从另一方面看，随着社会对于居住环境诉求范围和水平的不断提高，选择住宅不动产考虑的因素已非小区内部因素所能涵盖，小区周边环境、设施、规划等因素对于房屋价格和购买决定的作出有着日益重要的影响。因此，“一刀切”的司法认定，在个案中可能伤害到实质公正。部分不良开发商也更有可能利用规划红线这个保护伞，一方面在销售宣传资料上大肆宣传楼盘红线外的“优势因素”，一方面又不对“优势因素”的实现与否承担任何责任，因此存在违背民法诚信、公平原则之嫌疑。
其次，注重利益均衡，以更加开阔的司法态度适当倾斜保护购房者的合法权益。司法裁判本身不是机械适用法律的过程，也不仅仅是期望通过形式正义达到实质正义。更何况，民事证明责任的标准亦是高度盖然性标准。因此，在对涉及《商品房买卖司法解释》第三条类型的案件进行审理时，应当从位于劣势地位购房者的角度，以较为开放的司法态度进行裁判，充分保障购房者在内的各主体合法权益。购房者法律意识的提高和风险意识的增强，对于诉讼纠纷的化解和自身权益的保护也有裨益。购房者也应提高风险意识，购房过程中注重全程证据留存，签署文件前做到详细了解，必要时及时进行法律咨询。
最后，注重以民为本，对于重大影响因素的理解认定应积极回应社会大众关切。人民司法为人民，司法裁判的功能是化解社会矛盾，必须注重以人为本和与时俱进。当前，社会大众对于教育资源、医疗资源、生态环境、人居设施等的关注越来越多，这些因素在购房者选择商品房时常常会被重点考虑，但前述因素在开发商提供的格式文本中一般不会予以明确，因此，在判断是否属于影响购房决定及房屋价格的重要影响因素时，要对上述重点关切予以充分考量。