“运输距离的长短”，对运输毒品罪与非法持有毒品罪认定是否有影响？

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来源：中国刑事法杂志微信公号，原文载为《中国刑事法杂志》2021年第4期。

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运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分

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作者：何荣功

运输毒品罪是重罪，办案机关应合理限制其处罚范围，避免扩大化适用。运输的界定不能忽视其作为物流领域概念的基本属性。运输旨在改变商品的空间位移，应注意毒品的位移距离对于运输行为认定的基础意义。行为人长距离运送毒品的，应依法认定为运输毒品的行为，是否成立运输毒品罪，需具体分析。除特殊情形外，短距离的毒品运送通常并不引起毒品空间效应的变化，在性质上多属于走私、贩卖、制造毒品的附随行为，不具有独立评价为运输毒品的价值。在没有证据证明行为人实施走私、贩卖毒品的场合，短距离运送数量较大毒品被查获的，宜依法认定为非法持有毒品罪。以同城作为距离远近的界分标准，具有实践合理性。

......（略）

归结如下

第一，行为人在贩卖毒品过程中伴随的短距离毒品运送，一般不应将此运送行为单独认定为运输毒品罪。例如，甲驾车将毒品运送至本市酒店贩卖给乙，途中被查获，应依法认定为贩卖毒品罪，不宜认定为贩卖、运输毒品罪。与此不同，甲驾车将毒品从A市长距离运送至B市贩卖途中被查获的，一般应认定为贩卖、运输毒品罪。司法实践大多采取该做法，具有理论依据，是妥当的。

第二，行为人短距离运送毒品被查获的，除特殊情形外，不管是为自己吸食、注射，还是为他人代购，没有证据证明行为人系为走私、贩卖、制造，对于毒品的运送行为，刑法没有评价为运输毒品罪的正当性与必要性；数量较大的，可依法认定为非法持有毒品罪。当前办案机关对此做法很不统一，值得重视。如果将此类行为认定为运输毒品罪，将不可避免地导致运输毒品罪的扩大化适用。

第三，行为人长距离运送毒品，应依法认定为毒品的运输行为。如果系为了自己吸食、注射或者为吸毒者代购，毒品数量没有超过刑法规定的数量较大的，不作为犯罪处理；毒品数量超过较大的，即使只是为了单纯的转移毒品，比如便于窝藏或者吸食，并不具有促进流通的意义，但由于毒品的长距离位移体现出了空间效应的变化和行为的独立性，也宜依法认定为运输毒品罪。

第四，行为人非法运送毒品在机场、车站、码头、高速公路等被查获的，如果其不能提出短距离运送的有力证据，往往会被推定为长距离运输，符合运输毒品罪构成要件的，依法认定为运输毒品罪。

距离长短的实践把握

以距离的长短作为界定运输的决定性考量标准，随即而来的问题是多长的距离才能评价为运输行为。对此，《刑事审判参考》在第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案中表达的意见是“同城”。从正当性而言，这种观点很容易被质疑甚至批评，为什么只能是同城？城市也有大有小，这种标准如何是公平的？在山区或者农村采取何种标准？

客观地讲，不能说上述质疑完全没有道理，但这些质疑并不值得提倡。众所周知，我国采取的是违法和犯罪相区分的二元违法体系，只有严重违法行为才能依法成立犯罪。所谓严重违法，按照刑法的规定，有的是行为情节严重，有的是行为结果严重，还有的是数量较大、次数多等。比如，在经济财产犯罪中，财物数额对于决定行为的罪与非罪具有重要意义。在有的地区，行为人诈骗公私财物价值达到3000元的，成立诈骗罪，而诈骗财物的价值不足3000元的属于违反《治安管理处罚法》的行为。为何3000元决定着行为罪与非罪的界限？还有，为何年满16周岁而不是年满15周岁的自然人实施犯罪都需要承担刑事责任？其实，这些疑问反映了一个法律上的共性问题，即包括刑法在内的法律规定的数量、情节等标准，很多时候具有形式性和技术性特点，未必一定存在绝对的正当性。立法或司法机关选择何种标准不仅要考虑特定时期国家刑事政策和社会对犯罪的宽容度，还要考虑实践中案件办理的可操作性。具体到运输毒品罪而言，最高司法机关结合我国毒品犯罪的实际情况，可以将同城作为运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限，也可以确定将乡（镇）、县（区）或者市（州）作为两者的界限。当前，最高人民法院在《刑事审判参考》的指导案例中明确了同城的标准。笔者认为，这是可以接受而且也应当尊重的，而在农村或者山区，可以考虑采取县（区）作为界分标准。

吸毒者运送毒品或者为吸毒者代购运送毒品的定性

该问题上文已有涉及，考虑到问题的复杂性和面临较多争议，有必要再专门进一步论述。最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）、最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）和《武汉会议纪要》都对该问题作了专门规定。《南宁会议纪要》规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”《大连会议纪要》指出：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”

对于吸毒者实施毒品犯罪的定性，上述两个纪要的共同点在于，第一，都强调吸毒者实施毒品犯罪的，犯罪事实的认定和罪名的确定要慎重；第二，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定数量最低标准，不应定罪处罚。两个纪要的不同点是，对于吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获毒品数量大的（较大的），《南宁会议纪要》认为“在查获的毒品数量大的场合，应当以非法持有毒品罪定罪”，而《大连会议纪要》则强调“查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。

如前指出，既然吸毒本身在我国不是犯罪，当吸毒者携带合理吸食量的毒品时，如果没有证据证明其携带毒品是为了实施其他毒品犯罪，按照有利于被告人的原则，则应推定为吸食。从《刑法》第348条关于非法持有毒品罪的规定看，合理吸食量的上限应当是《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪的入罪数量标准，即鸦片200克、海洛因和甲基苯丙胺10克以及其他毒品数量较大的。两个纪要规定，“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不应定罪处罚。”该规定考虑到吸毒在我国不是犯罪的现状和合理吸食量，是科学合理的。

但是，《南宁会议纪要》指出，“在查获的毒品数量大的场合，行为以非法持有毒品罪定罪。”这种定性意见显然是不妥当的。首先，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，即便没有证据证明被告人实施了走私、贩卖、制造毒品的行为，因为行为人实施了运输毒品行为，完全可以构成运输毒品罪，而不是以非法持有毒品罪定罪。其次，《南宁会议纪要》没有解决“在查获的毒品数量较大的场合”，行为应如何认定的问题。《大连会议纪要》注意到《南宁会议纪要》存在的上述两个方面问题，进而规定：“……查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”只是如何根据行为人实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，并没有进一步解释。《武汉会议纪要》区分“购买、存储毒品过程中被查获”和“运输毒品过程中被查获”两种情形，规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。《武汉会议纪要》不仅注意到单纯吸毒行为在我国不属于犯罪以及合理吸食量，而且也注意到了运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分。根据《武汉会议纪要》的规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，其性质可以简单总结如下：第一，毒品未达到数量较大标准的，推定其为吸食，不作为犯罪处理；第二，毒品数量达到较大以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、储存状态的，认定为非法持有毒品罪；处于运输状态的，认定为运输毒品罪。

关于为吸毒者代购运输的问题，《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》没有专门规定，《武汉会议纪要》指出：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”

如前所述，对于《武汉会议纪要》有关吸毒人员运输毒品或者为吸毒人员代购毒品运输的上述规定，张明楷教授基于对运输的理解，表达了不赞同的观点。笔者并不赞同张教授的看法。与走私、贩卖、制造毒品罪一样，运输毒品罪并非身份犯，从事毒品运输的行为人究竟是一般人，还是吸毒者，抑或为他人代购毒品者，并不影响和改变客观上运输行为的性质。如前指出，之所以吸毒人员运输毒品或者为吸毒人员代购毒品运输查获的场合行为性质要特别考虑，主要源于单纯的吸毒在我国不是犯罪。但是，如果运输毒品的数量达到较大以上，刑法上就不再考虑毒品吸食的情节，司法机关只需要依照行为的性质认定即可。所以，《武汉会议纪要》的上述规定并无不妥之处，只是需要慎重理解其规定的“在运输过程中”被查获的含义，不能将“毒品的运送”或者“毒品的动态位移”简单地等同于“毒品的运输”。

据此，吸毒者运送毒品或者为吸毒者代购运送毒品的定性，可以简要总结如下：第一，吸毒者在短距离运送毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以非法持有毒品罪定罪处罚；在长距离运送毒品过程中被查获的，以运输毒品罪定罪处罚。第二，行为人为吸毒者代购毒品，在短距离运送过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处；在长距离运送过程中被查获的，以运输毒品罪的共犯论处。

运输毒品罪、非法持有毒品罪与转移毒品罪的区分

根据《刑法》第349条规定，转移毒品罪指的是为犯罪分子转移毒品的行为。毒品的转移也涉及毒品的非法持有、运送或者运输。这样一来，运输毒品罪、非法持有毒品罪与转移毒品罪的区分便不可回避。理论上有一种观点认为，根据刑法的规定，转移毒品罪中的转移应限于为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品；如果为了贩卖等而转移毒品，则应认定为运输毒品罪。从实践看，司法机关认定为转移毒品罪的案件很少见，主要原因可能是司法机关对于行为是否认定为运输毒品罪，关键考虑是毒品被查获时是否处于运输状态。这种认定思路大大排挤了转移毒品罪的适用空间。

笔者认为，一方面，如前文分析，运输原则上限于长距离的毒品位移或者转移，不能简单地将毒品的转移等同于运输；另一方面，运输毒品罪、非法持有毒品罪和转移毒品罪三者之间并非绝对的排斥关系，而系交叉竞合关系。也就是说，行为人为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品，转移毒品的数量较大，同时依法成立非法持有毒品罪，如实施了长距离转移的，还依法成立运输毒品罪，最终从一重罪定罪处罚。三者之间交叉竞合的关系使得实践中绝大部分案件都会按照运输毒品罪或者非法持有毒品罪处理，转移毒品罪将呈现一定程度的空置化。