请求权基础思维的对手：法律关系思维与个案类比思维
请求权基础思维的对手：法律关系思维与个案类比思维
来源：《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期
作者：吴香香
节选自作者论文《请求权基础思维及其对手》第四部分
作为裁判技术，请求权基础思维的对手首先是法律关系思维。法律关系思维以案件事实发展的时间线索引导检视思路，因而又称历史方法。两种裁判思维的根本区别在于检视路径不同：请求权思维是规范找寻先于事实认定，法律关系思维是事实认定先于规范找寻。不过，法律关系思维的主场并非司法裁判，而是体系构建，并据此主导着立法、学理与教学。案件裁判视角下，请求权思维与法律关系思维均未突破司法三段论的框架。就论理形式而言，个案类比思维则似乎是请求权思维在司法三段论框架外的对手。
1. 作为裁判技术的法律关系思维
我国当前的民事裁判以法律关系思维为主导，其方法特征可归纳如下：
其一，法律关系先于诉讼请求。原告起诉的第一步是选定案由，法院审理的起点也是确定案由，而案由的定性实质是法律关系的定性，《民事案件案由规定》中的案由类型完全依法律关系分类。
其二，事实认定先于法律适用。审理过程中虽没有强行的法律审查阶段与事实审查阶段的划分，但大致遵循先查清事实(发生了什么)再适用法律(应当如何解决)的思路展开审理。庭前准备阶段即开始调查收集必要的证据(《民事诉讼法》第129条)。
其三，时间顺序先于构成要件。在框定的法律关系(案由)范畴内，案件事实的认定与法律关系的审查大多依时间顺序展开，同时处理原被告双方的陈述与证据，而不划分原告阶段与被告阶段，不单独审查其各自陈述的法律合理性。
2. 请求权基础思维与法律关系思维的对立
请求权基础思维与法律关系思维的核心区别在于，前者是规范找寻先于事实认定，后者是事实认定先于规范找寻。二者的对立在检视重心、审查次序与说理结构等诸多方面均有所体现。
(1)检视重心
请求权思维以诉讼请求为检视重心。审理过程始终围绕原告诉请是否有相应的请求权基础展开，而请求权基础的找寻并不限于民法范畴内特定的“法律关系”。换言之，原告若胜诉，其请求权基础可能源自合同法律关系，也可能源自侵权或其他法律关系，法律关系不是审理范围与裁判依据的限定因素。在请求权规范竞合(请求权基础竞合)时，原告既无权利也无义务“择一”，竞合的数项请求权基础均为裁判理由。
法律关系思维则以法律关系为检视重心。审理过程自始限于特定的“案由(法律关系)”，甚至要求原告起诉时即选定“案由”。而一旦确定案由，之后的审理就局限于该法律关系之内，如果该法律关系领域内的规范无法支持原告诉请，原告就须承受败诉后果。第186条之违约与侵权择一的规则也与案由制度相暗合，进一步限定了法院审理与选择裁判依据的范畴。案由制度与第186条的目的似乎均在于尊重当事人意思自治，但细究之下却更像是“法律陷阱”，因为适用法律本应是法官职责，选择裁判依据并非当事人义务。
(2)审查次序
请求权思维是先找寻规范再认定事实。法庭报告技术/关联分析法区分法律审查与事实审查两个阶段排查备选的请求权基础。其中法律审查又分为原告阶段与被告阶段，检视双方陈述(不涉及真实性认定)是否具有法律上的合理性，即是否充分备选的请求权基础规范、辅助规范与防御规范的适用前提。在此过程中，备选的请求权基础范围逐步限缩。仅在双方陈述均具有法律合理性的前提下，才能进入就具法律意义的争议陈述进行的证据审查阶段，有证据支持的请求权基础得以最终确定。此之先法律再事实、先原告再被告的审理思路，既不会忽略任何请求权基础，也避免了不必要的多余举证，既无缺漏也无冗余。
法律关系思维则是先认定事实再找寻规范。法律关系思维对法院裁判的预设是，先认定确切的案件事实，再根据案件事实寻找大前提。然而，当事人的某项事实陈述在法律上是否重要，是否需要通过证据证明，以及当事人在陈述中是否遗漏了具法律意义的重要细节，都只能通过应予适用的法律规范进行判断，所以法官不可能事先不做任何法律评价。但与请求权思维之事先明确预选所有可疑的请求权基础不同，法律关系思维中事实认定阶段的法律评价是“隐性”的，隐藏在法官模糊的“前见”中。在模糊“前见”引导下的事实认定，即使可以维持表面的客观准确，也很难保证没有疏漏或冗余，裁判质量更多地取决于裁判者的“经验”。
(3)说理结构
请求权思维以诉讼的攻防模式确定说理结构。法庭报告技术/关联分析法的法律审查区分原告阶段与被告阶段，实质是课堂练习版请求权思维的两次运用，先用于检视原告陈述，再用于检视被告陈述。外在结构上，预选的多项请求权基础有其特定的检视次序。内在结构上，每项请求权基础的检视均遵循“积极要件→消极抗辩”的结构;其中，抗辩的检视又依“权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩”之次序进行。法律审查之后的证据阶段，争议事实的认定也依据上述程式进行。
法律关系思维则以法律关系的时间发展确定说理结构。截取案件最初发生的特定时间点，就当时发生的事实审查当事人之间的法律关系，再顺时间轴向后截取另一时间点，审查法律关系是否发生变化以及如何变化，反复重复这一过程直至审理之时。这种检视模式看似严谨周密，但却以事实已经准确认定为前提，而如上文所述，法律关系思维中模糊“前见”引导下的事实认定本身已经难免疏漏。某一时间点当事人间的法律关系如何，如果没有体系化的方法支撑，又会变成法官的“经验”论证。而且“最初”的时间点如何确定，同样不是单纯的事实问题，而只能诉诸应适用的法律规范。
3. 法律关系思维的用武之地
作为裁判方法，法律关系思维虽然可能有其不足，但它却是法律人未受请求权思维训练之前天然的思维方式：一方面是因为它以时间顺序分析法律关系，符合一般的认知习惯;另一方面是因为法学院所传授的知识体系以法律关系为主线。法学院的知识传授以法律关系为主线，是立法体例与学理体系在教学领域的反射。理性自然法影响下的近现代民法典，体系建构上均采法律关系思维(法律效果思维、法律制度思维)。但体系建构方法是层层向上的公因式提取，而法律适用方法却是渐次向下的规范具体化。擅长体系建构的法律关系思维未必是法律适用的最佳技术。
请求权思维与法律关系思维其实各擅其场，请求权思维更长于具体纠纷的解决，法律关系思维则更长于抽象体系的建构。如果可以理解两种思维各有其主场，也许就可以理解为何请求权思维中居于核心的请求权规范(主要规范)，在法典体系中大多只是分则的具体规范;而法律关系思维中居于核心的法律行为、所有权等制度，在请求权思维中扮演的却只是辅助规范的角色。有批评观点质疑请求权思维过分强调对抗关系，而法律首先是相互关联的制度体系。外在体系构建的视角下，上述质疑也许不无合理之处，但将关注重点置于原被告的攻防关系中，恰是请求权思维作为裁判方法的优势所在。
各擅其场并不妨碍两种思维互相补强。司法裁判维度，法律关系思维对请求权基础的预选可起到辨识方向的助力作用。涉及物权变动时，最适宜的检视方法也是历史方法。体系建构维度，请求权基础及其各层级的辅助规范与防御规范，恰是民法中大小“公因式”层层展开后的规范全景图，是民法的内在体系，可以检验并反哺外在体系的构建。作为外在体系载体的民法典，其立法质量越高，就越有助于请求权思维的高效运用，而请求权思维的运用越纯熟，也就越能够推动法典体系的演进。
但体系建构本身并不是目的，民法的首要目的是解决纠纷，其本质是体系化的纠纷解决方案。与之相应，法学教育的基本要求是培养合格的纠纷解决者。就此而言，请求权思维的训练必不可少，只是它必须以法律知识的体系化传授为基础。但只传授知识体系，而无请求权方法的训练，也只是未就之功。因而，德国法学教育中请求权思维的训练与法律关系体系的传授平分秋色(甚至更倾向于前者)，两次司法考试均以请求权思维为考核重点亦有其道理。
1. 司法三段论与个案类比思维
作为英美法系的裁判技术，个案类比思维的直接对手并不是请求权基础思维，而是司法三段论的涵摄模式。但请求权思维以司法三段论为基底，因而与个案类比思维也形成对立关系。个案类比的本质是类推。类推与涵摄的区别并非价值评判与逻辑推演的对立。司法三段论并非纯粹的逻辑演绎，而是法教义学的应用，评价因素伴随涵摄的始终。类推与涵摄的差异毋宁在于法律评价的参照系不同：类推的参照系是具体判例，始于特殊终于特殊;涵摄的参照系则是抽象规范，始于一般终于特殊。如果将待决案件的裁判结论比喻为目的地，将裁判方法比喻为到达目的地的定位方法，类推就是先确定目的地附近的著名建筑，再通过定位该著名建筑来定位目的地;而涵摄则是以“城际铁路(主要规范)→城市道路(首级辅助规范)→社区道路(次级辅助规范)→……→目的地(个案裁判)”的方式逐级定位目的地。
2. 请求权基础思维与个案类比思维的互动
(1)请求权思维对英美判例法的意义
类推始于特殊终于特殊，起点是具体个案，终点也是具体个案。但这并不意味类推的结构是纯粹的水平推论，类推并不是单纯的个案相似性比对，其结构其实体现为“特殊→一般→特殊”，是先从与待决案件具有相似性的判例中提炼规范并一般化，将其适用范围扩及至待决案件，再将待决案件涵摄于该规范之下，虽然该一般化的规范在类推过程中未必总是被明确表述。换言之，类推并不是从特殊到特殊的单线论证，而是存在一般化的“第三对比项”，是演绎与归纳的混合形态，其中天然内含司法三段论。只有在一个潜在的普遍前提下，从特殊到特殊的推论才有可能，否则就是恣意行为。既然类推天然内含司法三段论，请求权思维对于判例法就同样有意义。事实上，英美惯用的IRAC(问题→规则→适用→结论)分析法与请求权思维确有相似之处，也有美国学者呼吁法院借鉴法庭报告技术/关联分析法。
(2)个案类比在请求权思维中的作用
私法领域，法官不得以法无明文为由拒绝裁判，而法律必有漏洞，所以，法官有义务填补规范漏洞。请求权思维要求遍检所有可能的请求权基础，可准确定位法律漏洞。而法律漏洞填补的首要方法就是类推，即借助个案类比进行法律续造。即使不存在法律漏洞之处，个案类比对于请求权思维也有其意义。作为大前提的请求权基础是抽象规范，将其适用于个案必须借助辅助规范、学理与判例层层具体化。判例之所以能够发挥具体化媒介的作用，就是因为作为具体个案，它与待决案件的距离更近。在相似判例中已经得到适用的请求权基础规范，可成为指引待决案件之规范找寻的路标。成文法法域的司法实践同样重视案例类型化的意义正在于此：通过类案具体化抽象规范，方便后续案件的规范找寻。最高人民法院2020年7月26日发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》所推行的类案检索制度体现也正是裁判中的个案类比思维。