云亭法评|利用信托场外配资,委托人是否可诉请认定信托合同无效?
利用信托场外配资，委托人是否可诉请认定信托合同无效？
作者/ 张昇立 魏广林（北京云亭律师事务所）
阅读提示
《信托法》第六条规定，设立信托必须有合法的信托目的。实践中，委托人通过信托进行场外配资，涉及违反金融监管秩序。前述情况下，委托人是否足以要求认定相关信托合同无效？
裁判要旨
金融监管秩序的维护是法治市场的应有内涵，其中包括控制金融杠杆，限制违法场外配资手段。但在判断具体合同是否具有法律效力时，亦应该严守法律的相关合同无效的规定。投资人与有资质信托机构签署的结构化信托合同虽有融资配资功能，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院通常不予支持。
案情简介
一、华宝信托作为受托人管理某单一资金信托，信托持有相应证券账户与证券交易资金账户，可以投资于证券交易所上市交易品种等。信托的投资运作以信托与B类权益人之间进行B类权益转让交易的形式进行。华宝信托持有具有固定收益特征的特定资产A类权益。被告孙秀红作为B类权益人与原告签署《单一资金信托之B类权益转让合同》(简称“《转让合同》”)。
根据《转让合同》约定，正常A类权益额=固定收益公式计算；正常B类权益额=特定资产准净值-正常A类权益额。
二、《转让合同》还约定，特定资产由原告投资于标的股票，特定资产单位准净值设置了预警线、第一处置线、第二处置线，若被告未在特定资产单位准净值低于第一处置线或第二处置线时按约定足额追加A类权益保障金的，则原告华宝信托有权提前终止特定资产投资运作，并有权主动对特定资产项下的部分或全部非现金资产进行连续变现，并且被告孙秀红有义务对特定资产准净值低于正常A类权益的差额部分向原告进行补足。
三、2018年7月，《转让合同》项下特定资产单位准净值触及第二处置线后，B类权益人仍未按约定履行追加A类权益保障金的义务。截止2018年7月，原告变现全部特定资产项下全部非现金资产，全部特定资产项下全部非现金资产变现后的特定资产准净值低于正常A类权益额，被告李洁应按约定履行差额补足义务。
原告华宝信托请求孙秀红支付差额补足款及违约金等。一审法院支持前述请求，二审维持原判。
裁判要点
关于孙秀红主张本案系通道业务，涉嫌场外股票配资，违反金融监管秩序，故《B类权益转让合同》无效，法院认为，对《B类权益转让合同》之效力进行判断，该合同并未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定的情形，虽金融监管秩序的维护亦是法治市场的应有内涵，但在判断具体合同是否具有法律效力时，亦应该严守法律的相关合同无效的规定。
实务经验总结
本案核心问题在于“具有配资功能的信托，是否因其目的不合法而无效？”对此，结合办案经验，张昇立律师和魏广林律师认为：
1.非法配资是影响金融秩序的行为。证监会2020年7月公布《非法从事场外配资平台名单》，明确场外配资属于非法证券业务活动，配资经营者将被依法追究法律责任并列明258家非法配资机构。这与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）中“一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为”的配资描述相符合。
2.目前国内68信托公司均是持牌机构。与非法配资机构不同，信托公司对其业务有内部规范和外部规则的双重监管，也不属于《九民纪要》中表述的“场外配资业务”。本案中法院或基于此，倾向于对持牌机构经营业务所涉合同“严守法律的相关合同无效的规定”。
3.从历史看，非法场外配资被监管机构认定为2015年股灾的重要因素之一，继而非法场外配资被认为属于“非法证券业务活动”，扰乱金融秩序。但无论是监管机关，还是司法机关，均将场外配资限定于“P2P公司或者私募类配资公司”，这类主体的特点是“利用互联网信息技术”规避监管的非法机构。而信托公司作为监管体系内的机构，虽然历史上也存在通过HOMS或类似软件进行单元化运作的伞形信托，但是随着监管机构陆续发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》，监管体系内的伞形信托已经得到治理。因此司法机关在对持牌机构发布的产品有效性从严谨慎认定，符合尊重市场契约自由的商事裁判原则，并无不妥。
4.从法律上看，《信托法》第十一条第（一）项规定的信托无效情形，依赖于其信托目的违法违规或至少“损害社会公共利益”。而合法的结构化信托产品其目的是满足投资者“不同的风险偏好”，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险。实践中这两个目的虽有重叠，但是在个案层面，需要综合原被告双方证据加以认定。因此，《信托法》第十一条第（一）项规定的无效情形是否存在，需要充分论证才宜适用。
法院判决
上海金融法院在一审判决书“本院认为”部分对此论述如下：
华宝信托与孙秀红签订的《B类权益转让合同》均系双方当事人的真实意思表示，依法成立，双方当事人理应恪守。显然孙秀红未按照《B类权益转让合同》的约定履行合同义务，构成违约。根据《B类权益转让合同》的约定，华宝信托向孙秀红主张其承担该差额补足款义务，并承担违约责任，系华宝信托作为合同一方所享有的权利。
关于孙秀红主张本案系通道业务，涉嫌场外股票配资，违反金融监管秩序，故《B类权益转让合同》无效，对此法院认为，对《B类权益转让合同》之效力进行判断，该合同并未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定的情形，虽金融监管秩序的维护亦是法治市场的应有内涵，但在判断具体合同是否具有法律效力时，亦应该严守法律的相关合同无效的规定。
信托作为一种金融产品，其特征之一在于，由委托人自行承担信托运作风险，受托人不得承诺信托财产不受损失或者保证收益。本案中，系争差额补足条款系《B类权益转让合同》的B类权益人对A类权益人的承诺保本保收益，并非受托人承诺信托财产不受损失或者保证收益，于法不悖。
上海市高级人民法院在二审判决书“本院认为”部分对此论述如下：
孙秀红主张一审判决违反社会公共利益，要求二审法院全面审理此案，但并无充足的证据予以佐证，本院不予支持。《B类权益转让合同》明确约定乙方(孙秀红)未能足额支付A类权益补足资金或未能按前款时间规定履行的，甲方(华宝信托)有权追索。
案件来源：孙秀红与华宝信托有限责任公司营业信托纠纷二审民事判决书[上海市高级人民法院（2020）沪民终162号]
华宝信托有限责任公司与孙秀红营业信托纠纷一审民事判决书[上海金融法院（2018）沪74民初239号]
相关法律规定
《信托法》
第十一条 有下列情形之一的，信托无效：
（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；
（二）信托财产不能确定；
（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；
（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；
（五）受益人或者受益人范围不能确定；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
86.【场外配资合同的效力】从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。
延伸阅读
裁判规则1：受托人无牌照而从事信托业务，委托人可诉请认定信托合同无效。
案例1：《张利荣与深圳黑格尔互联网金融服务有限公司、张晓燕合同纠纷一审民事判决书》[（2018〕苏0981民初2021号]
本院认为,关于案涉《特定客户对冲基金委托管理合同》性质及效力的问题。本案中，张利荣作为委托人将资金委托给受托人黑格尔公司投资增值收益，黑格尔公司作为受托方系以自己的名义对外实施基金投资行为，而非以张利荣的名义代为理财，且黑格尔公司未对张利荣的投资款项进行保证本息的约定，双方之间的关系为信托法律关系。《中华人民共和国信托法》第十一条其中规定信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的，信托无效；第二十四条规定受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司管理办法》第七条规定设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。案涉《特定客户对冲基金委托管理合同》中，双方约定的外汇保证金交易，未经批准，属非法金融业务。综上，双方当事人签订的《特定客户对冲基金委托管理合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定的合同无效的法定情形，应当认定为无效。
裁判规则2：结构化信托产品具有融资（杠杆/配资）的附随效果，但不因其融资功能而直接推定为非法。
案例2：《唐谧、四川信托有限公司营业信托纠纷二审民事判决书》[(2018)川01民终7025号]
另外，关于本案信托合同是否属于违法“场外配资”的问题，本院认为，通常所称的“场外配资”，根据证监会发布的《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》的规定，系指信托公司擅自经营股票市场融资业务的违规行为，而根据《中国银行业监督管理委员会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》的规定，本案的信托计划符合“信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务”，即结构化信托业务的特征。
在结构化信托中，优先级委托人提供资金并享受固定收益，劣后级委托人可以用较少的资金配资，从而利用杠杆在二级市场博取高收益。结构化信托的融资功能，是其结构化形式所产生的附随效果，但这种融资功能并不属于《证券法》所规制的融资融券行为。
根据《证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”该规定规范的主体为证券公司，而非信托公司。而其他法律法规中，亦未明文禁止此种融资形式。因此不能因其存在融资功能而推定其非法。
裁判规则3：涉案资管产品金额多少不影响对是否影响市场秩序的判断。
案例3：《上海佳晔苌清股权投资基金管理有限公司与魏烁骥委托理财合同纠纷二审民事判决书》[（2018）沪74民终120号]
本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案《委托投资管理协议》是否有效。
首先，从生效判决来看，根据上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终1643号民事判决书，佳晔苌清公司与邸艳茹签订的《委托投资管理协议》依据《合同法》第五十二条第(一)项规定应属无效。该案与本案虽并非同一案件，但结合相关证据来看，两案涉及的系同一起委托投资项目，即包括邸艳茹以及本案魏烁骥在内的三十三名投资者合计出资1,000万元，委托佳晔苌清公司根据协议约定方式对外投资。而且两案的《委托投资管理协议》除投资者不同外，其他内容均相同，故本院认定该(2018)沪01民终1643号生效判决关于《委托投资管理协议》效力的认定对本案具有既判力。
其次，从合同内容来看，涉案《委托投资管理协议》明确约定“投资方向为二级市场股票投资(以委托资金作为劣后资金投资伞形信托，杠杆率为1：2，信托资金成本为年化8.6%，如不够12个月，罚息单月利息)”。结合该合同签订时即2015年上半年特定股票市场行情背景来看，该条款应为《委托投资管理协议》的核心条款，即合同双方当事人签订该合同的目的就是采用伞形信托加杠杆形式对外投资，通过高风险博取高收益。
第三，2015年4月22日，中国证券监督管理委员会发布《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》，该文明确“证券公司不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利”。该规定虽然并非行政法规，并不符合《合同法》第五十二条第(五)项规定的无效情形，但其目的在于在2015年特定股市背景下，通过规制场外股票配资、伞形信托的融资融券业务控制金融市场风险，维护正常的经济秩序。此种强监管背景下，双方当事人仍签订以伞形信托加杠杆形式的对外投资为目的的《委托投资管理协议》，属于违反社会公共经济秩序的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，应属无效。
此外，基于金融风险的高传导性，虽然本案涉及的投资项目金额并不高，但在当时特定股市条件下如果允许市场主体在明令禁止的情况下通过通道业务等模式规避国家对证券市场的监管，不仅破坏了稳健有序的证券市场秩序，而且会导致金融风险的急剧增加，可能损害证券市场不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第五十二条第(四)项规定，亦应无效。
裁判规则4：现行监管政策否定伞形信托的效力，不等于认定信托计划违法。
案例4：《郝茹莎、万向信托有限公司信托纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[(2017）最高法民申3856号]
关于诉争信托计划效力如何认定的问题。根据中国银行业监督管理委员会《信托公司证券投资信托业务操作指引》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等关于设立信托计划的相关要求，万向公司为依法设立的信托公司，符合设立资管计划的主体条件，诉争71号合同由律师事务所出具法律意见书，依法向浙江省银监局事前报告审核，符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》中对于信托计划书的相关规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条与《中华人民共和国信托法》第十一条无效信托的条件。
并且在《中国银行业监督管理委员会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》中明确规定了结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。本案中万向公司设立的71号合同对信托计划投资限制与信托单元投资限制作出了具体的规定，通过IT技术完成不同子信托单元的组合配置合法合规。
证监会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》和《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》是要求清理、整顿相关的信托产品账户，并不是对信托计划本身效力是否违法作出认定。因此诉争信托计划符合法律法规，原审法院认定71号合同合法有效并无不当，本院予以确认。
本文为“信托与资管”系列法律研究第五十篇，由云亭律所证券与资本市场专委会供稿。
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律师简介
张昇立 律师
北京云亭律师事务所