电商领域“通知—删除”规则发展动态

何 琼

浙江省高级人民法院

知识产权庭 副庭长

电商领域“通知—删除”规则新进展

2019年1月1日《电子商务法》正式施行后，针对电商领域知识产权纠纷处理中的疑难法律适用问题，浙江省高级人民法院牵头成立课题组开展全省法院重点调研，形成《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》（刊登于《人民司法应用》2020年第7期），并在此基础上，于当年年底出台《涉电商平台知识产权案件审理指南》（简称《审理指南》）。此后，最高法院于2020年发布《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（简称《批复》）和《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（简称《指导意见》），对包括“通知—删除”规则在内的相关法律规定进行了细化和明确。

从内容上看，作为司法解释的《批复》主要是为了落地《中美经贸协议》第1.13条关于“打击网络侵权”的相关规定，使之转化为能够直接适用于我国案件审理的规则，其中第一、二、四条与原《侵权责任法》以及《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》的相关规定一脉相承，并无实质性差异。而第三、五条则与原有规定或者与对原有规定的通常理解有所差别。其中，第三条对电商平台经营者在不侵权声明到达权利人后终止必要措施的“等待期”，做了特殊情况下不超过20个工作日的规定，有别于《电子商务法》中的15天“等待期”；第五条关于善意错误通知人可予免责的规定，与对《电子商务法》中“通知错误”只考虑客观结果、不考虑主观过错的通常理解亦有不同。上述两点都体现了中美经贸谈判中要求进一步强化保护权利人利益的诉求。

《指导意见》虽然不是正式的司法解释，但作为司法解释性文件，在司法实践中同样发挥着重要的审判指导作用。《指导意见》采纳了《审理指南》的部分内容，对涉电商平台知识产权民事案件审理中的诸多重要法律适用问题进行了明确，其中着墨最多的就是“通知—删除”规则的具体适用问题。

浙江法院涉电商平台案件审理新情况

浙江高院于2019年牵头完成上述调研课题后，仍持续关注涉电商平台知识产权案件审理的最新动态。从目前了解的情况看，近两年出现了以下三个新趋势。

一是浙江的相关案件数量回落。2014-2018年，浙江法院分别审结涉电商平台知识产权案件445件、1159件、2074件、3440件、5613件，年均增长率达88.46%。2019年，相关案件数量仍呈增长态势，约为7000件。但是在2020年时，案件量出现回落，降至6000余件。相关案件数量减少的原因，一方面是受疫情影响，全省整体知识产权案件的收结案量有所下降，但更主要的是浙江法院近两年开展的诉源治理工作成效显著。浙江的涉电商平台知识产权纠纷主要集中在杭州中院、余杭法院、杭州互联网法院以及义乌法院，这些法院都非常重视平台案件的前端治理和诉前调解，均设立有在线纠纷调解平台。大量涉电商平台纠纷进入调解平台后，借助中小企业协会、共道云调中心、律协等社会各方力量进行纠纷诉前化解，调解成功率达30%以上。从全省整体知识产权案件数据看，2020年，进入诉前纠纷化解流程的案件总量达24240件，是2019年案件总量的2.17倍，其中调解成功7714件。诉前化解掉一部分纠纷，后续进入法院立案的案件量自然有所减少。

二是权利人及代理机构集中度高。例如，近三年，宏联国际贸易有限公司（“大嘴猴”权利人）、陕西造梦网络有限公司（图片公司）等多个原告提起的涉电商平台诉讼各有数百件，批量商业维权纠纷多发。权利人聘请的律所或其他代理机构也呈现集中趋势，有若干家律所代理的权利人超过50个。由于“通知—删除”规则只能解决停止侵害的问题，不能实现对权利人损失的弥补，因此，权利人及代理机构基于利益驱动发起诉讼索赔的动力较强。

三是新的疑难法律问题层出不穷。虽然《指导意见》已经对存在争议的多个法律适用问题作出了明确，但实践中遇到的新情况新问题仍然层出不穷。例如，必要措施的类型除了删除、断开链接等形式外，是否还包括冻结被通知人交易款项、委托第三方判断专利侵权，或仅仅是转通知？又如，如何把握合格声明的标准？被通知人提供其享有的在后专利权证书并附专利权评价报告的，是否属于合格声明？专利权评价报告的比对文件中是否应当包含通知人主张的在先专利？再如，权利人在等待期后未起诉或投诉的，平台是否必须“终止必要措施”？在侵权行为明显的情况下，平台是否可以继续采取必要措施？

“通知—删除”规则的具体适用

审判理念：利益平衡

“通知—删除”规则涉及到多方利益主体，包括权利人、平台、被通知人以及社会公众。

首先，从权利人视角来看，“通知—删除”规则可以使其以低成本快速便捷地制止侵权行为。虽然“通知—删除”规则最初出现于美国千禧年数字版权法，主要是为了减轻平台的审查责任，但该规则发展到现在，至我国制定《电子商务法》时，立法的视角已经逐渐转向了对权利人的侧重保护，能够大大提高维权效率。

其次，从平台角度来看，目前平台管理的桎梏在于：一方面，平台收到通知后及时删除侵权链接就可以免除自身责任，而且在这个过程中只需要承担相对形式的审查责任，审查压力较轻；但另一方面，平台本身具有自治的内驱力，因为平台如果不对通知进行审查，会导致错误通知和恶意通知比例持续上升，进而影响平台内的正常经营秩序。因此，平台特别是大型电商平台有主动审查的强烈意愿。

再次，对于被通知人来说，“通知—删除”规则一旦确立，错误通知、错误删除的情况必然存在，这是规则运行过程中不可避免的制度成本。立法者当然也考虑到了这一点，因此在《电子商务法》中规定了错误通知赔偿损失，以及恶意通知双倍赔偿的条款。但是从成本—收益的视角，我们还是有必要进一步分析当前的错误删除成本是否过高，以判断是否应当采取一定措施来降低成本。毕竟，当制度成本过大时，就会产生对整个制度合理性的质疑。

最后，从公共利益角度来看，“通知—删除”规则一方面有保护知识产权、激励创新的功能，另一方面也保障了互联网产业的健康发展。

那么，在当前“通知—删除”规则的实际运行过程中，制度成本到底是否过高？从2019年调研过程中多家电商平台反馈的恶意通知比例（在30%左右），以及浙江省法院受理的与此相关的纠纷情况来看，错误通知和恶意通知确实不容忽视。而且，进入到诉讼程序的恶意通知案件只是冰山一角，很多中小型商家遭受恶意投诉后，起诉应对的比例并不高，大多数中小型商家为了今后能正常开展经营，选择向通知人支付一定费用以息事宁人。这种情形在李某恶意抢注拜耳公司商标、恶意投诉案[（2017）浙0110民初18627号]中就有非常典型的体现。

基于上述现状，笔者认为，在理解适用“通知—删除”规则时，应当处理好两对关系：一方面，要妥善处理知识产权保护与互联网自由之间的关系，在维护权利人合法权益的同时，促进互联网产业的持续健康发展。另一方面，既要充分发挥“通知—删除”规则在快速便捷制止侵权方面的制度功能，又要尽可能减少错误通知、恶意通知对平台内正常经营秩序所带来的不良影响，缓解利益失衡现象，降低规则运行成本，优化规则运行效果，实现权利人、平台、平台内经营者与公共利益之间的多方平衡。

通知与声明内容的具体要求：

法律框架内的平台自治

《指导意见》第四条规定：“电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。但是，有关措施不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍。”这条规定与平台自治的理念密切相关。当前，网络治理已经从政府的单向监管转向多元主体共同参与的协同治理模式，而平台就处于协同治理的关键环节，应当发挥其在互联网治理中的重要作用。在调研过程中，很多平台提出疑惑：通知和声明到底要具备哪些内容？法律为何不对此进行具体规定和罗列？但这其实就是法律给予平台的自治空间。之所以如此，原因在于法律具有滞后性，也难以事无巨细地规定细节，而平台则可以充分利用自身技术优势及数据优势制定具体执行措施，以灵活适应不同的商业场景。当然，平台虽然享有一定的自治权限，但是应当在法律框架内采取治理措施，“不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍”。

那么，何谓“不合理的条件或者障碍”？规定与通知和声明内容无关的额外条件，或者对初步证据提出过高要求，都属于“不合理的条件或者障碍”，但还需结合个案具体情况进行判断。例如，在“嘉易烤”案（最高法院指导案例83号）中，平台要求通知内容应当包括通知人在平台上购买侵权实物的订单号，但是法院认为，通知人知晓行为人的侵权行为并非必须通过自身在平台下单购买侵权产品的方式，也存在其他合理途径，因此通知人提供的相关订单号，并不是通知必须具备的内容。

另外，根据《指导意见》第五、七条的规定，在专利领域，平台可以要求权利人和被通知人提交技术特征或者设计特征对比的说明，在涉及实用新型或者外观设计专利时，还可以要求权利人提交专利权评价报告。实际上，在《指导意见》出台之前，很多平台已经采取了上述措施，因为要求权利人提交评价报告能够有效制止滥投诉行为。这种做法虽然在一定程度上提高了通知人的成本，但是可以拦截掉大量错误投诉或恶意投诉，符合效率原则。而比对说明则能够提高通知质量，有助于平台进行相对准确的审查，因此也具有合理性。

平台的审查标准：信使还是裁判者？

平台应采取什么样的审查标准，究竟应做“信使”还是裁判者，《指导意见》对此未做明确。有观点认为，平台仅仅是信使，只需要进行纯粹的形式审查；也有观点认为，平台担任的是裁判者的角色，需要根据高度盖然性标准进行审查判断。然而，不论是基于立法目的（进行实质审查意味着较高的审查成本和较长的审查周期），还是基于平台自身的审查判断能力，要求平台采取高度盖然性的审查标准，都不具有合理性和现实可行性。而在目前错误通知、恶意通知高发的前提下，完全进行纯粹形式的审查，又容易导致错误通知、恶意通知的进一步泛滥。因此，《审查指南》提出了一个折中意见，即“平台应当对通知和反通知是否具备形式要件进行审查，并排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知”，从而保证平台以相对较低的审查成本过滤掉一部分错误通知和恶意通知。

如前所述，平台为过滤错误通知和恶意通知，有提高审查标准进行实质审查的内驱力，但同时又不希望因为自己审查判断错误而承担法律责任。但《审查指南》认为，“平台选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。”如果规定平台提高审查标准而无需承担审查错误的责任，极容易成为平台逃避删除或恢复义务的借口，因为平台究竟基于何种原因不删除或不恢复链接，在个案中难以查明。实践中，有些平台还会委托具有一定专业能力的第三方机构协助其对通知进行实质审查，并根据机构的意见决定是否采取必要措施。因第三方机构判断错误导致的法律责任，同样也应当由作为委托方的平台来承担。

当然，平台提高审查标准本身并不违法，也不必然承担法律责任。法院对于平台这种自我加压的做法，反而应当持较为宽容的态度。这种宽容主要体现在：法院在遵循法律解释基本原则、不违背立法本意的前提下，在对“合格通知”“必要措施”“及时”等模糊的法律用语进行解释时，应当为平台自治留出空间，引导平台采取既符合自身商业逻辑、又有利于实现各方利益平衡的措施进行治理。

必要措施的类型和判断因素

对于必要措施的类型，《指导意见》没有新增列举《电子商务法》之外的其他必要措施。但《审查指南》认为，必要措施还包括冻结被通知人的账户，或者要求其提供保证金。此类必要措施在实践中已有采取。比如，在“双十一”等关键的电商平台大促节点，如果平台因为通知而下架相关商品，对被通知人的利益影响将极为巨大。此时，采取冻结交易款项或要求被通知人提供保证金的措施，既可以补救后续可能产生的权利人的损失，也不会因为错误删除导致被通知人利益受到过大影响，能够起到比较好的平衡效果。

关于如何判断必要措施的合理性，《指导意见》规定了相应的原则和若干考量因素。其中一个考虑因素是平台的服务类型，这在浙江省法院审结的“微信小程序案”中已有体现。微信小程序平台能够采取的技术措施与普通电商平台不完全相同，主要是不能对接入平台的小程序中的具体内容进行定位删除，只能整体下架。在这种情况下判断措施的合理性时，就应当考虑到平台的服务类型以及能够采取的技术方式是否存在不同。