挂靠人向发包人主张权利相关问题探讨｜审判研究
据不完全统计，笔者所在地区全市法院近五年来审理的约2600多件建设工程合同纠纷案件中，涉及挂靠行为的接近60%，可见挂靠行为的广泛。涉及挂靠行为的法律问题众多，如对挂靠施工行为的认定，发包人、挂靠人、被挂靠人三者之间的法律关系的界定，施工合同、挂靠合同的效力，挂靠人能否向发包人主张权利，挂靠人能否以实际施工人的名义主张工程价款等，均系此类案件审理的难点和疑点。就挂靠人在实际投入人力物力施工后，能否向发包人主张权利及发包人如何承担责任等相关问题，审判实务中引起的争议尤为常见，相关裁判意见亦时有冲突，本文拟就相关问题初步探讨，分析提炼相关类似观点及裁判思路，以期为类案裁判提供一定帮助和思路。
一、关于挂靠人能否向发包人主张权利的问题
相关法律规定如下：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工司法解释一》）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高法院编写的关于该司法解释理解与适用一书中，对实际施工人的概念和内涵理解为：“本解释中有三条使用了实际施工人的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”据此，借用资质的挂靠人应能作为实际施工人向发包人主张权利。但有观点根据文义解释认为，法条只规定了转包人和违法分包人，并未提到被挂靠人。故实际施工人是否包括挂靠人，理论与实务界一直存在争议。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条明确了前述条款有限的适用范围，即对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《建工司法解释一》第26条第2款的适用范围。但实际施工人是否包含挂靠人亦无相关规定。
2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建工司法解释二》）第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
上述规定系对《建工司法解释（一）》第26条规定的完善。
在最高法院关于《建工司法解释（二）》的理解与适用一书中，明确认为《建工司法解释（二）》第24条不适用于借用资质的实际施工人，认为本条规定延续了《建工司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用资质的挂靠人的权益保护问题没有涉及。至于对借用资质的实际施工人的权益保障，认为第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。
自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条在《建工司法解释二》）第24条的规定上新增了：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”其余条款与《建工司法解释二》）第24条一致。
该司法解释实际系对《建工司法解释（一）》第26条与《建工司法解释二》）第24条的完善，并无实质新意。但在该司法解释的理解与适用一书中，该书对实际施工人的主体的界定，又明确包含了缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。若照此理解，挂靠人似能直接向发包人起诉主张权利，但司法解释并未明确。亦可推断上述三司法解释对挂靠人向发包人主张权利之立法本意、内涵似有冲突和不一致之处，从而导致司法实务适用不一。
在司法实务中，经笔者查阅相关裁判文书，发现各级法院并未完全依照《建工司法解释二》理解与适用一书中的观点进行裁判。当前司法实践中这类案件的裁判规则，就挂靠人能否向发包人主张权利，主要存在三种观点：
观点一：发包人明知实际施工人是挂靠人的情况下，接受了挂靠人的工作成果，与挂靠人形成了事实上的承发包合同关系，从而产生对应给付义务。从合同无效返还原物的角度，应当支持挂靠型实际施工人作为原告起诉发包人支付工程款。如果发包人对挂靠事实并不明知，则挂靠人不能向发包人主张工程款。
观点二：认为应恪守合同的相对性原则。在挂靠施工合同中有建设工程施工合同关系和挂靠两个不同性质的法律关系。根据合同相对性原则，挂靠人只与被挂靠人有合同关系，故其只能起诉被挂靠人。
观点三：具体情形具体分析。若发包人不知道挂靠行为事实，则挂靠人与被挂靠人可能形成转包合同关系，挂靠人可依据《建工司法解释二》第24条的规定请求发包人承担相应的民事责任；如果发包人明知实际施工人是挂靠人，则挂靠人和发包人可形成事实上的发承包合同关系，则此时挂靠人可直接向发包人主张权利。
上述三种观点中，笔者倾向于第三种观点。就挂靠人向发包人主张权利的问题，本文的思路及分析如下：
首先，应从发包人的主观上予以分析。若发包人在签订合同时明知挂靠的事实，即发包人、挂靠人、被挂靠人在签订合同时均知道系挂靠人借用被挂靠人的资质和名义签订承包合同。此时，虽然实际施工人以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的合同缔约人，即建设工程施工合同真实的承包人。此时，挂靠人与发包人之间系形成事实上的承发包合同关系，亦即挂靠人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，此时，挂靠人应可直接向发包人主张权利。
其次，若发包人在签订合同时不知道挂靠行为，那么挂靠人与发包人之间并无签订承包合同的意思表示，此时，发包人有理由相信真实的承包人就是被挂靠人。则应认定施工合同的相对方系发包人和被挂靠方。对于此时挂靠人的地位，在发包方、挂靠人与被挂靠人三者内部之间，挂靠人与被挂靠人可形成转包关系；对外则可能形成一个隐蔽的转包关系，因为挂靠人对外从事行为仍可能是以被挂靠人的名义作出的。
最后，对于发包人是否明知挂靠行为如何判断的问题。司法实践中，挂靠与转包行为存在实质区别，也即挂靠与转包行为的区分与发包方是否知道挂靠行为息息相关。如果能够通过相关事实认定是挂靠还是转包行为，也就比较容易作出三者之间的关系认定。因本文主要就挂靠人能否向发包人主张权利进行阐述，故对转包与挂靠行为之区分不做详述。
此外，实践中还存在一种情形，虽然发包人在签订合同时不知道挂靠事实，但是其在合同履行过程中知晓了挂靠事实，知道挂靠人施工的事实，并与挂靠人实际履行施工合同甚至进行结算，也应视为双方形成了事实上的承发包关系，则此时挂靠人可向发包人直接主张工程价款。
二、发包人如何承担责任
结合实践，可以具体分两种情况展开分析。
第一种情况，对于发包人明知挂靠行为的，挂靠人直接以事实合同关系即承包人的身份向发包人主张权利，则发包人应参照合同约定向挂靠人支付工程价款。实践中，会出现发包人将工程款汇入被挂靠人账户的情况。此时，因被挂靠人只是出借资质一方，其所获得的工程价款应属不当得利，其应向挂靠人返还。若被挂靠人主张管理费的，此时法院可对管理费一并进行处理后再予以返还。另因发包人明知挂靠关系，其仍向被挂靠人支付工程价款主观上具有过错，故不能免除其应向挂靠人支付工程价款的责任。
三、建设工程施工合同的效力
根据《建工司法解释一》和司法实践中一些观点来看，认为只要存在挂靠行为，则发包人与承包人所签订的建设工程施工合同就必然无效。对此，笔者认为建设工程施工合同并不必然无效。
若发包人对挂靠事实并非明知，即发包人与被挂靠人签订建设工程施工合同时并不知道被挂靠人将工程给挂靠人施工，则此时签订的施工合同系发包人真实意思表示。发包人有理由相信工程的实际承包人为被挂靠人，此时应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠行为而无效。
结语