夫妻一方擅自将共有财产赠与他人，财产该返还一半还是全部返还

前言——夫妻一方将夫妻共同财产赠与第三者，赠与方（或夫妻中另一方）要求返还时，如何处理？针对该问题，笔者通过检索发现，实践中各地法院判决并不统一。本文旨在研究其中裁判规则，并探讨夫妻方追回赠与财产的诉讼策略。

一、实践中判决的类型

通过检索案例，发现实践中围绕赠与方、受赠方、忠诚方（为本文之目的，下文中“忠诚方”指夫妻中赠与方外的另一方）关于返还赠与财产争议，主要判决类型有：

1、认定赠与行为无效，受赠方应全额返还赠与财产。

检索得出的案例中，大多数案件法院认定赠与行为无效，受赠方构成不当得利，应全额返还赠与财产，如（2012）鄂监二抗再终字第00005号、（2017）黑10民终90号、（2017）湘1103民初369号、 （2017）浙01民终336号、（2014）杭下民初字第1344号判决等。

该类判决中，多以“赠与行为未经夫妻另一方同意，违反了《婚姻法》第十七条对夫妻共同财产做重要处理决定需要夫妻取得一致意见的规定，严重损害了夫妻另一方的财产权益”或“赠与行为系基于维护婚外情不正当关系，有悖公序良俗”认定该赠与行为无效。

认定赠与行为无效后，针对受赠方返还赠与财产一半还是全部的问题，该类判决认为夫妻对赠与的财产属于不可分割的共有，受赠方应全额返还赠与财产，如（2012）鄂监二抗再终字第00005号、 （2017）浙01民终336号、（2014）杭下民初字第1344号民事判决。

另外，《人民司法.应用》2013年第13期文章（108页-110页）也将前述（2012）鄂监二抗再终字第00005号案件作为案例引用；文章作者最高人民法院吴晓芳法官在评析中倾向性认为“只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，而非部分无效”。

2、认定赠与行为部分无效，受赠方应向忠诚方返还赠与财产的一半。

实践中也有法院将赠与的财产作出“分别”认定，认为夫妻共同财产中，夫妻双方各占一半份额，忠诚方拥有的50%份额部分应予返还，赠与方拥有的50%份额部分属于“不法原因给付”，不得请求返还。如（2017）津0115民初8261号、（2018）黔26民终637号判决以及第5645期《人民法院报》第六版刊登的案例指导（2012）渝五中法民终字第3098号判决均持此观点。

3、认定赠与行为有效，驳回返还财产的请求。

实践中，也有少数法院认定赠与行为有效，驳回返还财产的请求，如（2017）湘10民终173号、（2017）桂07民终51号案等。

（2017）湘10民终173号案中，一审法院认为，私自将夫妻共同财产赠与婚外情人的行为，既损害了忠诚方的合法权益，也悖于社会的公序良俗，判决受赠方向忠诚方返还赠与财产的一半。二审法院认为，无证据证明受赠方接受赠与时已知赠与方已婚的情况，可以认定受赠方系善意无过错，不构成不当得利，遂作出改判，驳回了忠诚方的所有诉讼请求。

（2017）桂07民终51号案中，赠与方在夫妻关系存续期间，与受赠方保持婚外情人关系，并在该期间资助受赠方购买房屋。一审法院认为，赠与方与受赠方有婚外情侣关系，赠与行为违背公序良俗而无效，受赠方构成不当得利，应当全额返还赠与财产。

二审法院认为，夫妻对处分夫妻共有财产有平等的处分权，赠与方将共同财产赠与给受赠方未导致忠诚方生活水平严重下降，赠与方赠与行为系自愿行为，是其真实意思表示，受赠方没有采取胁迫等违反法律的手段，具有合法性，因此撤销一审判决，驳回忠诚方所有诉讼请求。

4、认定赠与行为无效，但构成不法原因给付，驳回赠与方要求返还财产的请求。

（2014）沭韩民初字第0880号案件中，赠与方单独以自己的名义起诉要求受赠方返还赠与财产。法院认为，赠与行为有悖社会公德而无效，但给付原因系维持不正当关系，赠与行为构成不法原因给付，故赠与方不得请求返还，最终驳回赠与方的诉讼请求。

5、认定赠与行为违背了社会公德，因该行为引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围，裁定驳回起诉。

浙江省高级人民法院案例指导2011年第1期登载的(2009)浙杭商终字第1138号案中，赠与方为与受赠方保持婚外情人关系，出借了款项给受赠方，并签订协议承诺：若解除婚外情人关系，则出借款项视为对受赠方的补偿；后赠与方以自己名义向法院起诉，要求确认双方之间的协议无效，受赠方应返还款项。

一审法院认为赠与行为无效，受赠方应当全额返还赠与财产；二审法院认为，赠与方的其行为违背了社会公德，法律不予保护，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，从而撤销一审判决，驳回赠与方的起诉。

前述判决生效后，忠诚方又以其自己名义单独向法院提起诉讼，要求受赠方向忠诚方返还赠与财产。后一审法院裁定驳回起诉，二审法院作出(2010)浙杭民终字第2669号裁定，认为（2009）浙杭商终字第1138号生效民事裁定（即前文中驳回赠与方起诉的裁定，笔者注）确认赠与协议违反公序良俗，因该协议引起的纠纷，不属于民事诉讼的范围，而本案忠诚方的起诉仍系因针对前述协议是否有效、涉案财物是否应当返还等产生纠纷，也不属于民事诉讼的范围，故维持一审裁定，驳回忠诚方的起诉。

二、律师代理类似案件方法的探讨

如前所述，对于该类案件，实践中争议较大。此类案件中，裁判者不得不面对两难的抉择：

（1）若判决受赠方全额返还赠与财产，意味着赠与方对于自己的行为不必承担任何责任，将变相鼓励赠与方的不道德行为，处理结果不能彰显公平。

（2）若判决全部赠与财产受赠方不予返还，将严重损害忠诚方的利益，意味着变相实现了赠与合同中“钱色交易”的目的，将应属无效的赠与合同“合法化”处理，有悖于司法价值。

（3）若判决受赠方仅返还赠与财产的一半，虽保护了忠诚方的利益，赠与方也因“不法原因给付不予返还”而为不法行为付出代价，一定程度上达到了结果的公平；但是，该类判决将赠与的财产作出“分开”认定与“夫妻共同财产为夫妻不分份额的共同共有”的法律规定冲突。

笔者认为，裁判者可能更大程度上关注个案结果的实质公平，必要时甚至一定程度上牺牲判决的逻辑性和一致性。基于前述假设并结合前文判例，笔者认为律师代理此类案件，可以采取以下诉讼策略：

1、当忠诚方系委托人时。

1.1、单独起诉，如非必要，尽可能避免将赠与方加入诉讼中。

当诉讼两造仅为忠诚方和受赠方时，裁判者朴素的正义感天然地倾向忠诚方；其次，诉讼中缺少赠与方的出现，裁判者能将注意力放在考量忠诚方和受赠方，而忽略全额返还财产可能导致赠与方未付出任何代价而获得“性利益”的问题。若赠与方与忠诚方作为共同原告起诉，赠与方的出现，会引起裁判者关注，并会考虑到将判决能否起到“惩戒”赠与方的作用，不利于实现返还全部赠与财产的请求。

1.2、如迫不得已（如查明事实需要、裁判者要求追加）追加赠与方作为当事人，一般宜申请增列赠与方为被告，次之列其为第三人，不宜申请追加为共同原告；如条件允许（赠与方配合），为最大化赠与方利益，诉讼过程中赠与方宜表现得与受赠方的诉求一致。

庭审中，当赠与方支持受赠方主张时，更突出了忠诚方“受害者”角色，其财产权益遭受了赠与方、受赠方共同的侵害，容易获得裁判者的感情倾向。若赠与方支持忠诚方时，在赠与方与受赠方对抗的过程中，反而突显了受赠方的贞操权/贞操利益（性纯洁良好品行）遭受损害；

同时，裁判者也可能因此产生疑虑：赠与方和忠诚方夫妻二人是否系为达到返还赠与的财产之目的，通过此类诉讼策略安排，规避“不法原因给付不予返还不当得利”的制度。

1.3、审慎起见，诉讼过程中，应积极证明赠与方的赠与财产明显超出“日常生活需要”和“严重侵害忠诚方财产权”。

若以夫妻一方无权处分而认为赠与行为无效，就《婚姻法司法解释一》中第十七条第二项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”的规定而言，忠诚方有义务证明赠与财产明显超过日常生活需要。

实践中，也有裁判者将“非日常生活需要的财产处理”理解为足以对夫妻共同财产整体造成损害的处理，一般要求被处理的财产应占共同财产（或占一定时间内家庭的总支出中）的份额并非微不足道；

如前文案例（2017）湘10民终173号一案中，法院查明该案赠与方每年经济收入大约达30万元左右，赠与财产价值约30余万，现有证据也未能证明赠与涉案财产导致忠诚方生活水平严重下降，最终驳回了忠诚方主张赠与行为无效、主张受赠方取得财产是不当得利、要求受赠方返还财产的请求。

1.4、审慎起见，不能忽略对“受赠方接受赠与时已知赠与方已婚的情况”的事实的取证和证明。

笔者认为，赠与方擅自处分夫妻共同财产的赠与行为侵害了夫妻另一方的财产权，赠与行为也无善意取得的适用空间，受赠方是否知悉赠与方的婚姻状况不影响赠与行为的效力。但是，实践中也有部分法院因认为受赠方系善意（不知道赠与方的婚姻状况）而不构成不当得利，如前文的（2017）湘10民终173号案。审慎起见，律师也应提出受赠方明知赠与方已婚的主张并搜集、提出相关证据。

1.5、为争取赠与财产全额返还，应充分论述夫妻共同财产的不可分割性。如提供前文《人民司法.应用》2013年第13期的（2012）鄂监二抗再终字第00005号案例供裁判者参考，虽该案件并非指导性案例，观点评析也仅为法官个人观点，但也一定程度反映最高院的倾向性意见，仍具有一定的指导意义。

2、赠与方系委托人时：

2. 1、正确评估以赠与方单独作为原告起诉的难度，慎重决定是否提起起诉。笔者以“无效”、“不正当男女关系（及“情人”、“婚外情”、“婚外关系”）”、“返还”、“赠与”、“不当得利”等关键词检索，暂未发现一例赠与方单独作为原告起诉最终胜诉的判决；法院多以不法原因给付为由驳回赠与方的请求，也有部分法院以不属于人民法院受理民事诉讼为由驳回起诉。

另外，值得注意的是，赠与方一旦作为原告单独起诉被驳回起诉，可能导致日后忠诚方再起诉时被驳回起诉的风险。对比研究前文提及的（2014）杭下民初字第1344号、（2017）浙01民终336号以及浙江省高级人民法院案例指导2011年第1期登载的(2009)浙杭商终字第1138号、(2010)浙杭民终字第2669号案判决，案件主要事实大致相同，且均为杭州市地方法院审理，但结果迥异，耐人寻味。

前两者由忠诚方起诉，最终法院判决全额返还财产；后两者为赠与方先起诉受赠方要求返还财产，被法院以不属于人民法院受理民事诉讼为由驳回起诉，后忠诚方再起诉受赠方要求返还财产，再次被法院以相同理由驳回。笔者认为，后两者的裁判，不排除裁判者裁判时重点考虑维护裁判的一致性、权威性和法的可预测性；若没有先前赠与方单独起诉被驳回起诉的情况，忠诚方单独起诉，有较大可能被避免直接驳回起诉。因此，赠与方单方启动诉讼程序前，应谨慎三思。

2.2、积极沟通，争取以忠诚方名义起诉。如前所述，赠与方单独起诉的风险较大，代理律师应与委托人（赠与方）积极沟通，并分析以忠诚方名义起诉的利害，可以建议赠与方同忠诚方沟通，采取以忠诚方名义起诉的诉讼策略。

文/莫炳章 广东诺贤律师事务所