著作权类合同审查要点之「宏观」分析
编者按：
因为著作权自身性质上的特点，著作权类合同有一些共通性的起草审查要点，我们在这里做些适当归纳。
这些共通性的要点重点体现在著作权的委托创作、许可、转让合同这三类（尤其是许可类合同）之中，其他著作权有关的合同也应适当参考。
本文将采用 《标准合同课》“三观分析法”，主要对著作权类合同的宏观部分进行分析，包括以下内容：
- 合同类型
- 合同类型的辨析与选择
- 著作权类合同的违法风险不大
- 合同主体
- 需审核版权链
- 与“人”签约/与“所在公司”签约
- “剧组”作为合同主体的问题
- 著作权共有
- 合同标的
- 质押的著作权未经质权人同意不得转让、许可
- 在先许可的影响
- 合同程序
宏观 合同类型
一、合同类型的辨析与选择
1.著作权的许可与转让界限。
对比实物资产的租赁与买卖，区别明显，界限清晰。著作权的许可与转让则不是这样：甲将著作权转让给乙，与甲将著作权长期的独占许可给乙，实际效果其实基本类似；独占许可还是普通许可，虽然都是许可，差别又很大。
也正因此，在实务中，有的时候，著作权许可或转让合同会“名实不符”，需要律师调整；有的时候，律师需要根据当事人的需求，将许可改为转让或将转让改为许可。
2.许可、转让、委托创作还是原著的权利转让、许可。
例如，影视行业常说的“买剧本”，就可以同时对应这几种关系，律师应为当事人适当选择：原著小说的影视改编权转让、原著小说的影视改编权许可、剧本委托创作、剧本许可、剧本转让等。
3.只要是个人提供服务（包括创作、演出等各类服务），都要考虑是否构成劳动关系，不构成劳动关系时也需要考虑雇主责任风险。
二、著作权类合同的违法风险不大
实务中公司类合同、承包经营类合同、建设工程类合同等领域常常要注意违法风险。这几个领域，法律规制比较多，实务中违法的交易模式也较多，常常会出现“合同虽然这样约定，但其实违法”这种情况。因此在起草审查时，律师常常要重点审查和解决其违法风险问题。
但是，著作权类合同以及文化娱乐行业中所使用的一般合同，在整体上的违法风险不大。总的来说：
（1）法律对交易模式的规制并不多，只要当事人协商一致采取这种交易模式，一般都是有效的。
律师的重点是判断这种交易模式是否符合当事人的交易需求，权利义务约定是否清晰、准确。
（2）违法、无效风险主要是在微观层面，并不是交易结构层面的。
例如，署名权的转让约定很可能无效，演艺经纪合同中的违约金可能约定过高不能全部得到法院支持。——但这不足以导致整个合同无效，总体上交易仍然可行。
当然，所谓“违法风险不大”是相对而言的，如遇有一些著作权类合同的违法风险提示，还需予以注意。
宏观 合同主体
一、需审核版权链
这个问题与合同主体、合同标的都相关，可以说是著作权类合同起草审查中最重要又最常见的问题。
我们必须认识到，一项作品的产生往往涉及肖像权人、著作权人、演绎者、邻接权人等多个主体的多项权利，如下图所示：
著作权类合同版权链
因此，要利用一个作品，往往不是取得一个权利人的一项授权即可，需要同时考虑下列多个方面：
（1）权利人的权利来源链条。
如果这项权利几经交易，就要向前查验版权链上各个权利人是否经过前手权利人的授权，其交易是否相连且无断裂，权利人是否有权处分该作品著作权（包括是否超出原权利范围处分），确保作品著作权沿革情况完整。
（2）相关权利人的授权。
作品在实务中的使用往往较为复杂，常常需要邻接权人、关联作品作者的相关授权等。如果使用者未经相关权利人的许可，则可能侵犯他人知识产权等，影响作品的开发利用。
（3）肖像权等人格权人的授权、同意。
摄影、影视类作品，常常涉及肖像权许可问题。以真人真事改编的文学、影视作品，都涉及当事人本人或亲属授权同意的问题。
有时这种权利不那么明显。例如，影视剧的植入广告合同中，广告主可能与影视剧制作方可能约定广告主有权对植入内容作进一步使用，例如拿影视剧中涉及演员和植入品牌产品的片段、剧照进行宣传。此时就需要意识到，这还涉及演员肖像权的授权。
上面说的还只是“一项著作权”的链条。而像电影这样的大型作品，还需要同时考虑很多项权利（原著小说、剧本、音乐甚至建筑物、外景地等等）的授权链条。
因此，审查著作权类合同时，需对版权链进行一定的“尽职调查”。
二、与“人”签约或与“所在公司”签约
想想那些知名艺人、导演、作家，我们就知道在著作权相关合同中，“人”的因素非常重要。相比之下，商标权、专利权相关合同中“人”的因素没那么重要。很多时候，交易的对象其实是掌握著作权或其他权利、有影响力的个人，但是这些个人往往也是有经纪公司或所在单位的，因此合同主体会是经纪公司或所在单位。还有一个原因是为了避税，很多艺人会以工作室（个体工商户、个人独资企业或合伙企业）名义签约。
从合同的角度，与“人”签约或与“所在公司”签约都是可行的，但要注意：
1.合同中往往要同时指定“人”（例如指定编剧、演员等）；有必要让“人”（如艺人、作者本人）同时签署文件，确认对著作权的归属和使用、相关合同无异议。有时也会同时让“人”与公司共同作为合同主体。
2.对于著作权的许可、转让，无论合同与谁签署，都必须取得权利人本人的书面同意确认。
3.直接与“人”签约时，要同时考虑双方关系定性问题。
如果成立劳动关系，包括成立事实劳动关系，则必须履行用人单位的权利义务，否则即应明确否定劳动关系，同时双方关系应符合非劳动关系的特征。
即使不是劳动关系，仍应考虑雇主责任风险。例如影视剧制作方需要对所聘演员在拍摄过程中受伤承担责任，虽然双方并不是劳动关系。
三、“剧组”作为合同主体的问题
“以著作权为生”的影视行业中，有一个特殊的主体“剧组”。在影视剧拍摄过程中，这个剧组常常要管理很多人、物资，要对外签约。
严格来说，“剧组”不是一个合格的民事主体，也不能作为独立诉讼主体。但在实务中，以“剧组”名义对外签订的合同仍有效，只是权利义务由影视剧的制作方承担。
“剧组”的公章应该依据规定去公安局备案，有备无患。例如《北京市公安局公章审批办理指南》中规定，电影、电视剧摄制组刻制公章，应持拍摄单位营业执照副本原件和复印件、拍摄单位介绍信以及证明拍摄资料的相关材料。
四、著作权共有
著作权可以共有，并且在著作权登记时登记多个权利人。根据《著作权法》第14条规定：
“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”
因此，对于共有著作权的转让、出质、专有许可，应与全部著作权人共同签署。对于非专有许可，可以与其中某一个著作权人签署，但一般来说，也会适当征询其他共有人的意见。
宏观 合同标的
一、质押的著作权未经质权人同意不得转让、许可
《民法典》第444条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
对于未经质权人同意的转让、许可合同，司法实务中有认为无效的，也有认为有效的，但无论哪种，质权人都可以要求受让方、被许可方不得使用。
可见，质押后的著作权未经质权人同意就直接签署转让、许可合同是难以实现合同目的的。
二、在先许可的影响
著作权转让与许可，均应审查拟转让的著作权是否存在在先的权利许可，例如转让人与其他第三方之间存在独占许可的著作权许可使用合同，这将会严重影响到受让人或被许可人对作品的利用。
以下以受让人为例，说明一下起草审查措施：
1.审查是否存在在先许可的措施。
（1）受让人可通过中国版权保护中心进行查询是否存在在先许可，如存在在先许可并经备案，此时可要求转让人出具在先许可的相关合同或文件，查看该文件具体约定。
（2）要求转让人在合同中真实、全面地披露在先许可情况。
2.合同起草审查建议。
如果存在在先许可，可采取以下措施：
（1）将转让人与在先被许可人解除在先权利许可作为签订转让合同的条件，或作为履行转让合同后续义务的先决条件。如果解决无法解决，可以停止交易或解除合同。
（2）约定转让不影响在先权利许可，此时转让人应当明确声明已有的在先许可情况，说明在先许可的被许可方、许可范围、期限等；受让人可与转让人协商降低转让费用、约定许可使用费等收益自受让人受让著作权之日归属于受让人等，同时还应约定相关通知义务。
如果不存在在先许可，则应采取采取以下措施：
（1）要求转让人承诺声明拟转让著作权不存在在先许可；
（2）匹配违约责任，包括：解除合同、违约金、其他在先许可的收益应归受让人所有等。
商标权、专利权都存在“转让不破许可”的问题，可参考相关课程：专利权转让合同。
宏观 合同程序
著作权的备案、登记程序
1.根据《民法典》第444条，著作权出质的，质权办理出质登记时设立。
因此著作权质押合同必须考虑质权登记手续的办理。如未办理，不是是否能对抗第三人的问题，是根本没有质权。
2.根据《著作权法实施条例》第25条，著作权专有许可使用合同、转让合同可以向著作权行政管理部门备案；根据《计算机软件保护条例》第21条，软件著作权专用许可使用合同、转让合同可以向著作权行政管理部门认定的软件登记机构（中国版权保护中心）登记（这种登记实质上类似于备案）。
对于上述备案、登记，尚无法定的确权及对抗第三人的效力，但不能说没有任何公示效果。如果已经备案、登记，就有理由主张后续损害备案、登记的在先权利人的合同是“恶意串通损害他人合法权益”。因此重要的著作权转让、专有许可合同签署时，受让方、被许可方也应在合同中约定要办理备案措施，可将备案措施的办理作为付款节点安排。
3.对于还没有登记的著作权，可要求对方先办理著作权登记。