民事证据 | 鉴定意见十大操作指南 （上篇）
编者按：民事诉讼的核心是证据制度，证据制度的脊梁是举证制度，举证制度的难点是司法鉴定规则。在我国，鉴定意见属于民诉法规定的8种证据形式之一，在产品质量责任、建筑工程合同纠纷等民商事诉讼中，司法鉴定更是一种非常重要的证据形式。本文分上下两篇，试图梳理现行法下的鉴定规则和司法实践中的常见问题，总结关于鉴定意见的十大操作指南，谨供读者一起探讨。
证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 ——《民诉法》第六十三条
当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 ——《民诉法》第七十六条
人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。 ——《民事证据规定》第三十条
对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。 ——《民事证据规定》第四十一条
首先，需要厘清本文讨论的“鉴定意见”概念，指的是《民诉法》第六十三条规定的作为法定证据类型之一的“鉴定意见”，只能由人民法院根据当事人的申请或依职权启动。由当事人一方或双方自行委托专业鉴定机构形成的“民间鉴定意见”（并非专门法律概念，此处命名为加以区分），并非民诉法意义上的“鉴定意见”，实践中多准用“书证”的规则来处理，在诉讼过程中也有很大概率会被法院采信。
鉴于民间鉴定意见中用以鉴定的鉴定材料或鉴定样本，没有经过双方当事人的举证质证、法院认证这一程序，往往是委托鉴定的一方当事人单方所保存提供的，不具有客观性。根据《民事证据规定》第四十一条的规定，如果另一方当事人有证据或者理由足以反驳该民间鉴定意见并申请鉴定的，法院应予准许。换而言之，反对“民事鉴定意见”一方如果不能提供反证或理由指出民间鉴定意见所存在的问题，法官往往不会有足够的动力去启动司法鉴定程序。
如，在最高人民法院（2017）最高法民申2672号案中，最高院认为：“其一，关于涉案海蜇损失评估报告应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。......该鉴定机构具有海蜇损失价格的鉴定资质，虽存在跨地域执业行为，但不足以否定其所作评估报告的真实性。东港市盐场没有提交充分证据对该评估报告予以反驳，其申请重新鉴定也因已无鉴定基础而不具有现实可能性。在此情况下，原审判决对涉案海蜇损失评估报告予以采信符合本案情况。东港市盐场申请再审称当事人无权单方委托鉴定以及涉案海蜇损失鉴定报告程序违法不应采信的主张于法无据，不能成立。”
人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。 ——《民事证据规定》第三十条
当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。——《民事证据规定》第三十一条
第1、2款 人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。——《民事证据规定》第三十二条
民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。——《民诉法司法解释》第九十六条
司法鉴定的启动或法院依职权提起，或经当事人申请；其中法院对需通过鉴定意见证明的事项有向当事人释明的义务。关于鉴定的启动方式、当事人不配合启动鉴定的法律后果、鉴定人确定的顺序，因相关法律已规定地较为明晰，为逻辑体系的完整，本文简单归纳如下表。
人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。 ——《民事证据规定》第三十条
当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。 ——《民事证据规定》第三十一条
当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。 ——《民诉法司法解释》第一百零二条
当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 ——《民诉法司法解释》第一百二十一条第1款
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 ——《建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 ——《民诉法》一百七十条第1款第3项
关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。在案件进入二审或者再审程序的情况下，对于是否应当启动鉴定方式查明相关事实，法官除了审查该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关以及该相关问题是否为必须鉴定才能作出判断等条件外，还需要增加审查一个重要事项,即：原审法院是否就相关待查明事实需要鉴定的问题向当事人作过释明。 ——《民事证据规定理解与适用》（上）第394页
如果原审法院就相关专门性问题的查明予以了充分关注，并对负有申请责任的举证责任一方当事人作过释明，但该当事人经过释明后仍明确放弃司法鉴定或者未按照要求预交鉴定费用，此时，就需要对当事人放弃鉴定是否有正当理由作专门的询问和审查。我们认为，如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定的期间内申请鉴定,或者申请后未按照要求预交鉴定费用，则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分，一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。 ——《民事证据规定理解与适用》（上）第394页
以下试图解决当事人逾期申请鉴定的三个问题：
1. 法律如何规定当事人申请鉴定的期间？
2. 一审程序中当事人超过法院指定的鉴定期间申请鉴定，一审法院应否准许？法律后果如何？
3. 二审、再审程序中当事人申请鉴定，二审、再审法院应否准许？如若准许，是发回重审还是在二审、再审中解决？具体来说：
1. 鉴定申请期限：法院指定期间内。
2002年《民事证据规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。2015年《民诉法司法解释》第一百二十一条第1款规定对举证期限进一步放宽，事人申请鉴定的时间从“应该”转变为“可以”在举证期限届满前提出。
2020年5月正式实施的《民事诉讼证据》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，进一步的将“举证期限届满前”提出变更为“法院指定期间内”，给了法官更多灵活处理的空间。实践操作中，有些法院直接在举证通知书内明确指定鉴定申请期间为举证期限届满前，有些法院在举证通知书内以“指定期间内”进行模糊化处理（如下图）。
2. 一审中当事人超过法院指定的鉴定期限申请鉴定的法律后果。
审判实践中，许多鉴定申请是经过庭审举证质证环节后发现并提出的，在未组织证据交换的情况下，当事人无法对证据真实性加以辨别，因此也未能及时提出鉴定申请。如果强行要求当事人在举证期限届满前提出鉴定申请，未免脱离诉讼实际。因此，我们认为，对于申请鉴定期间并非完全按照必须在“法院指定期限内提出”来僵化理解。
关于当事人一审中超过法院指定的鉴定期限申请鉴定如何处理这一问题。我们认为，可根据《民事证据规定》三十一条“在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，并参照《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第一百零二条第1款关于“当事人逾期提供证据”的规定加以处理；具体来说：
（1）当事人逾期申请鉴定、不缴鉴定费、不提供鉴定材料有正当合理的理由 = 法院应当准许。
（2）当事人逾期申请鉴定、不缴鉴定费、不提供鉴定材料无正当理由 = 法院不予准许，并自担后果。
（3）当事人逾期申请鉴定、不缴鉴定费、不提供鉴定材料无正当理由 该鉴定影响案件基本事实查明的 = 法院应当准许鉴定，对当事人的行为可采取罚款、训诫等手段予以惩戒。
3. 二审或再审中当事人申请鉴定的法律后果。
结合《民事证据规定》第三十一条、《建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条、《民诉法司法解释》第一百二十一条第1款、《民事证据规定理解与适用》等相关规定；关于当事人在二审或再审中申请鉴定的法律后果主要涉及两个问题：一是二审或再审法院是否准许鉴定；二是如若准许鉴定，是发回重审还是直接在二审、再审阶段解决。
问题一：二审或再审法院是否准许鉴定。
主要从两个方面考虑：一是审查鉴定的必要性，即该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关、相关问题是否为必须鉴定才能作出判断等。二是审查原审法院是否就相关待查明事实需要鉴定的问题向当事人作过释明，如果当事人经过释明后仍明确放弃司法鉴定申请或者未按照要求预交鉴定费用、鉴定材料的,此时需要对当事人放弃鉴定是否有正当理由作专门的询问和审查。如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定的期间内申请鉴定,或者申请后未按照要求预交鉴定费用,则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分,一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。
通过对现行法和相关司法案例的梳理，我们认为，关于当事人在二审或再审中申请鉴定，法院是否准许的问题，可参考以下思路进行处理：
（1）原则：实质重于形式，按照有无鉴定必要性区分。如果鉴定申请与查明案件基本事实有关且相关问题必须通过鉴定才能作出判断的，二审、再审法院应准许鉴定申请；若无鉴定必要性，二审、再审法院可不予准许再审申请。
（2）例外：虽有鉴定必要性，但原审法院就相关待查明事实需要鉴定作过释明，且当事人原审怠于申请鉴定、不缴鉴定费、不提供鉴定材料无正当理由；应推定当事人放弃了申请鉴定之权利，二审、再审法院可不再准许鉴定申请。
相关案例：
案例一：最高人民法院（2015）民一终字第22号
最高院认为：路桥建设公司在二审中申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。......一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认，而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可，并缺乏证明力，故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。
案例二：广东高院（2017）粤民申6814号
广东高法院认为：关于邓金水、梁木林在二审申请鉴定的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，在本案中，一方面，没有证据表明邓金水、梁木林对梁英强提交的《土地承包经营权证》中相关事项进行鉴定的申请是在上述法条所规定的期限内提出；另一方面，从二审判决梁英强的承包经营权的判断依据的主要是涉案的《仁化县第二轮土地承包合同书》等，并不仅仅是上述的《土地承包经营权证》，邓金水、梁木林申请鉴定的事项是否被准许并不会影响二审判决原来的认定结论，故二审判决对邓金水、梁木林的鉴定申请不予准许并无不当。
问题二：法院准许鉴定，是发回重审还是直接在二审、再审阶段解决。
以工程造价鉴定为例。按照《建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条的规定，若二审法院准许二审当事人申请工程鉴定程序的，应依照《民诉法》第一百七十条条第1款第2项的规定处理，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者由二审法院查清事实后改判。
但因为在二审中进行工程造价鉴定涉及到当事人的诉权，若二审直接予以鉴定并改判，可能会直接损害到双方当事人的上诉权。因此，具体采取哪种方式处理二审当事人的工程鉴定申请，是发回重审还是由二审法院鉴定，人民法院应根据案件实际情况慎重决定，一般采取发回重审的处理方式较为妥当。
鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。 ——《民事证据规定》第三十三条
鉴定人承诺书是对鉴定人的事前心理约束。鉴定人承诺书实际参考了《民诉法司法解释》中关于证人保证书的规定，在最新《民事证据规定》出台前，部分鉴定机构也会在接受司法委托之后，主动地向法院或者当事人提供承诺书，本次修改后，将承诺书作为了一个强制制度来推行实施。
鉴定人虚假鉴定的罚则。鉴定人故意作虚假鉴定的，第一，人民法院应当责令其退还鉴定费用；第二，根据情节，依照民诉法第一百一十一条规定，予以处罚。能对鉴定人进行处罚的方式主要有罚款、拘留，如果构成犯罪的，还可以依法追究刑事责任。
当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。——《民事证据规定》第四十条
鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。 ——《民事证据规定》第三十五条
鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。
当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。
当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。——《民事证据规定》第八十一条
司法实践中，法院应准许重新委托鉴定的理由归纳起来包括以下六个方面：
1.鉴定人员不具备鉴定资格
指的是鉴定人员没有鉴定资格证书或者资格证书已经到期。
2.鉴定程序严重违法
比如说鉴定人员明知自己与被鉴定者有利害关系应当申请回避而未回避的，或者重要的鉴定材料未经当事人质证，也未经人民法院认证等等诸如此类的情形。
需要特别说明的是，鉴定意见系一方当事人自行委托制作，并不属于此处规定的“鉴定程序严重违法”，另一方当事人不可援引此条主张重新鉴定；但可根据《民事证据规定》第四十一条规定，申请鉴定，具体论述见前述“规则一”。
3.鉴定意见明显依据不足
主要是指鉴定意见明显违反客观规律、普遍原理等，目前法律对此没有明确规定。司法实践中，法官一般根据自己的自由心证进行判断。
4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形
鉴定意见作为民事证据的法定种类之一，未经质证不得作为定案依据，此处多指的是与待证事实不存在关联性的情形。
5.鉴定人超期鉴定
另外，此次《民事证据规定》第35条规定，鉴定人无正当理由未按照法院确定的期限提交鉴定书的，当事人可申请另行委托鉴定，这实际是变相达到了当事人申请重新鉴定的法律效果。实践中，证明鉴定人与对方当事人存在利益关系、鉴定依据明显不充分等的举证难度较大，而举证鉴定人超期鉴定的难度相对较小；这给了当事人一次重新选择鉴定机构的机会，这也是当事人在现实操作中可以加以利用的博弈机会。
6.鉴定人拒不出庭
当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，法院应通知鉴定人出庭，鉴定人拒不出庭的，当事人可申请重新鉴定。
但是，如果当事人没有证据证明存在上述6种情形，仅是认为鉴定意见存在一些小瑕疵的，人民法院可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，不能仅仅根据申请人的申请就启动重新鉴定程序。（相关支持案例：最高院（2016）最高法民申3772号）
另外，关于以上6种情形下的鉴定费返还问题。以上情形1、2、3、5、6被认为是因鉴定人的错误导致鉴定意见无法作为证据采纳的情形，因此，鉴定费用应当予以退还；而情形4并非因鉴定人的错误导致，不要求鉴定人退还鉴定费。
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专栏编者：王一惟
美工排版：董唯唯