“边设计边施工”的固定总价EPC项目对于新增工程的认定
诉战速决2021-03-11 09:35:59
作者 | 朴正焕
大家好，我们是坤略律师事务所基建地产法律事务部。
对于固定总价的EPC/工程总承包项目，由于工程发包时项目往往处于设计阶段的初期甚至未开始设计阶段，总包单位中标后实际履行合同时处于“边设计边施工”的状态，这可能导致项目实施过程中因发承包双方无法预见的情况或因设计、规划问题，总包单位突破原有的工程量清单或相关约定主张新增工程进而主张额外的价款。而固定总价尤其是固定总价的交钥匙工程，发包人约定固定总价的目的是包死价格直接拿到符合其要求的工程，因而对于是否构成“新增工程”或是否产生合同外价款发承包双方基于各自立场往往会产生争议，进而产生涉诉风险。
这一期《EPC法律专题》我们结合相关案例，试分析“边设计边施工”的固定总价EPC项目对于新增工程的认定。
1.案件基础信息
新煤化工设计院（上海）有限公司与中国铝业股份有限公司河南分公司、中国铝业股份有限公司建设工程合同纠纷一审
【（2019）豫民初27号】
裁判机构：河南省高级人民法院
裁判时间： 2020年10月10日
2.裁判要旨
对于因新增工程请求增加费用，新煤化工（总包单位）没有提供相应签证予以确认。《商务合同》也约定在合同有效期内，本合同工程承包范围及内容不发生变化时，合同总价不变。该设备及材料增加后，没有证据证明将项目功能明显超越原合同约定的功能。故新煤化工主张的增加项目属于合同外工程项目不予支持。
3.案件概览
（1）2014年12月
新煤化工在中铝公司河南分公司招标的“中国铝业股份有限公司河南分公司氧化铝节能减排升级改造项目自备煤气站工程”（以下简称自备煤气站）项目中中标。《中标通知书》载明的中标金额为34401.73万元。
（2）2015年3月18日
新煤化工与中铝公司河南分公司签订EPC《商务合同》和《技术协议》，双方对合同价款约定为33500万元。其中《商务合同》关于工程承包范围第2.2.1条约定：该工程为交钥匙工程，承包人的工程内容详见招标文件技术部分及签订的技术协议。2.2.1.2条约定：属于发包人要承担的范围，承包人必须单独列出，如未列出，均属承包人范围。2.2.1.3约定：如现场发包人提出变更，或本协议没有明确的事项，双方现场协商解决，牵涉到商务因素可以签订补充协议。5.4.(2)约定：如发包人需要对项目范围进行增减，价格变动执行“分项报价表”。如需在本合同工程承包范围及内容之外额外补充的，由双方协商确定补充合同价款。
（3）2017年2月~2018年8月
合同签订后，新煤化工对涉案工程进行了设计、设备采购、安装和施工。2017年2月该煤气站改造工程A、B、C、D炉开始投煤试车使用。2017年4月，中铝公司河南分公司对该工程C、D炉进行性能检测并确认性能考核通过；2017年7月，对A、B炉进行性能检测并确认性能考核通过。2017年9月，签署《工程移交证书》。2018年8月，原告取得《交（竣）工验收证书》。现该工程已经竣工并交付中铝公司河南分公司投入生产使用。
（4）2018年4月23日
新煤化工向中铝公司河南分公司提交《结算书》，中铝公司河南分公司未予确认。新煤化工主张自备煤气站工程施工过程中，增加了相关工程，中铝公司河南分公司及中铝矿业公司对新煤化工主张的增加工程不予认可，认为涉案工程为交钥匙工程，不存在增加工程。其后新煤化工向人民法院提起诉讼主张包括新增工程在内的未支付工程款及相应利息。
（5）一审审理期间
新煤化工向法院申请对争议的新增工程进行工程造价鉴定，双方对于已付工程款金额无争议。
法院认为
（一）案涉合同性质问题
EPC合同是业主将设计、采购、施工等内容通过交钥匙合同一并交给承包商，并通过招标文件、投标须知以及最后形成的合同文件明确工程范围、设计标准、价款、工期、质量、验收和安装调试、运行等方面协商一致签订的总承包协议。
在EPC合同模式下，承包商的工作范围包括设计、工程材料和机电设备的采购以及工程施工，直至工程竣工、验收、交付业主后能够立即运行。设计不但包括工程图纸的设计，还包括工程规划和整个设计过程的管理工作。该合同条件通常适用于承包商以交钥匙方式为业主承建工厂、发电厂、石油开发项目以及大型基础设施项目或高科技项目等，这类项目业主的要求一般是价格、工期和合格的工程，承包商需要全面负责工程的设计和实施，从项目开始到结束，业主很少参与项目的具体执行。故EPC合同要求承包商承担工程量和报价风险。EPC合同是边设计、边施工、边修改，在施工过程中的不可预见性、随意性较大，引发的变更较多，对由于非承包商过错或疏忽，属于业主的责任造成损失的，总包商可以向业主提出补偿。而业主应承担的风险为：业主负责设计或者业主要求的设计失误、错误、缺陷或遗漏造成的损失。
（二）关于新增工程价款及其他新增费用问题
总包单位主张的新增工程很多是总包单位设计修改或设计缺陷产生的，且事前未经业主单位确认。EPC项目将设计、采购、施工等内容通过交钥匙合同一并交给承包方。在这种EPC模式中业主与承包方签订工程总承包合同把建设项目的设计、采购、施工等工作全部委托给承包方负责组织实施，业主只负责整体、原则的目标管理和控制。设计、采购和施工是承包方统一策划、组织、指挥、协调和全过程控制。在此情况下，业主介入实施的程度较低，总承包商运用其管理经验对项目建设中的相关零星设备和材料进行适当调整，也是EPC项目建设过程中边施工、边设计、边改进的常见现象。对于项目实施过程中需要重大调整和改进的工程项目，承包方按照合同约定可以启动索赔或者追加项目费用。对于本案请求的这些项目增加费用，新煤化工没有提供在涉案项目施工过程中双方经常采用的《澄清说明》、《联系函》、《备忘录》、《设计变更单》等书面文件予以确认。《商务合同》也约定在合同有效期内，本合同工程承包范围及内容不发生变化时，合同总价不变。该设备及材料增加后，没有证据证明将项目功能明显超越原合同约定的功能。故新煤化工主张的增加项目属于合同外工程项目不予支持。
【案例启示】
虽然总包单位以新增工程超出约定的工程量为由主张额外工程费用，但法院根据工程总承包合同性质认为案涉工程边设计、边施工、边修改的情况下，应当由总包单位承担工程量和报价风险。且案涉合同的承包范围包括可行性研究报告和设计方案，在案涉合同履行过程中，发包人遵循EPC工程模式特点，并未过多介入或干预总包单位项目的执行，新增工程也非因发包人原因而是因总包单位设计问题导致，对于该新增工程总包单位也未通过工程签证等形式得到发包人增加工程价款的认可，故人民法院认定总包单位主张的新增工程价款仍在固定总价合同价款内。
实践中一些工程总承包合同虽然约定了固定总价，但业主单位基于强势地位将固定总价约定为“任何变更均不调整价款”。根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》3.4.1规定，此种由总包单位承担无限风险的约定可能因违反强制性规范导致无效，此外这种约定也可能因违反《民法典》533条、151条规定的情势变更制度与显失公平规定而被撤销或无法履行。一旦合同中并未约定合理的调价机制，发承包双方可能因人材机价格上涨或对新增工程无结算依据而产生纠纷。此外，对于一些固定总价的EPC交钥匙工程，发包人会过多的介入项目实施，例如对工程擅自整改或变更设计等。一旦发包人实施类似行为，将导致原本应由总包单位承担的工程量与报价风险部分转嫁于发包人。因此对于发承包双方来说，除对合同固定总价及调价机制内容进行有效管理与约定外，对于发包人来说，应遵循EPC模式特点，不应过多介入项目实施；对于承包商来说，一旦出现新增工程或其他主张合同外价款事由时，应按约定启动变更或索赔程序，以维护自身权益。
作者介绍
朴正焕 律师
业务领域：商品房买卖合同纠纷、建设施工合同纠纷