一、关于抵押合同及抵押权的效力。民法典第399条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产“不得”抵押。我们认为，当事人以上述财产设定担保的，如不存在其他无效情形，一般应当认定担保合同有效，因为这些财产只要不是违法财产，就不存在因标的违法而无效的问题，且根据区分原则，民法典第399条规定“不得”抵押的情形，即使构成无权处分，也不应影响抵押合同的效力。值得注意的是，当事人以权属不明或者有争议的财产设立抵押，经人民法院审查后可能有两种结果：一是抵押人有处分权的；二是抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，不仅抵押合同效力不受影响，抵押权的设立也应认定有效；在抵押人无权处分的场合，虽然抵押合同不因抵押人无权处分而受影响，但抵押权的设立则取决于是否债权人满足善意取得的条件：构成善意取得的，债权人可主张行使抵押权；不符合善意取得条件的，债权人无权主张行使抵押权，真正权利人可以请求注销抵押登记。至于当事人以被查封、扣押、监管的财产设定抵押，债权人请求行使抵押权时，如果查封、扣押或者监管措施已经解除，人民法院应予支持；抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。此外，本解释沿袭《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，明确在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅仅抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响，债权人可以请求抵押人继续办理抵押登记。在不能继续办理抵押登记的情况下，我们认为应区分是否因可归责于抵押人的原因进行不同的处理：一是不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如自然灾害导致标的物灭失的，除抵押人因此取得抵押财产的代位物而须在代位物的价值范围内依其过错程度承担违约损害赔偿责任外，其他情形下抵押人不应承担赔偿责任；二是可归责抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如抵押人将抵押财产转让他人，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约损害赔偿责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。一是明确禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效力。民法典第406条在允许抵押人自由转让抵押财产的同时，规定“当事人另有约定，按照其约定”。根据区分原则，无论当事人关于限制或者禁止抵押物转让的约定是否登记，都不应影响抵押财产转让合同的效力。二是明确禁止或者限制转让的约定经登记的，具有对抗效力。在限制或者禁止抵押物转让的约定已经登记的情形下，如果抵押人将抵押财产转让给他人且已经办理了过户登记，抵押权人主张抵押物所有权变动无效的，人民法院应予支持。之所以作此种规定，是因为在我国当前，抵押权的追及力实际上受到很多限制，如买受人在受让已经设立的抵押房屋后，如该房屋是买受人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院就不得拍卖、变卖，这就损害了抵押权人的利益。为落实民法典有关保护抵押权人利益的精神，有必要通过赋予经登记的限制或者禁止转让的约定以类似于预告登记的效力，从而有条件地否定转让行为的物权效力。这样规定的另一个理由是，民法典第406条规定的情形发生纠纷的多是不动产交易。不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经抵押登记。如限制或者禁止转让的约定已经依法登记，其查询时自然也应知道。最后一个理由是，在与自然资源部不动产登记局进行沟通的过程中，我们获知在民法典施行后，“是否存在禁止或限制转让不动产的约定”将是不动产登记簿上可以登记的事项，因而具有可操作性。需要注意的是，对消费者进行特殊保护是长期以来坚持的一项司法政策，在作为消费者的购房人从房地产开发商处购买商品房的情况下，关于抵押权人能否向购房人主张权利，以及购房人能否排除抵押权人申请的强制执行等问题，根据司法解释的分工，将由其他司法解释进行规定，本解释未予涉及。三、关于主债权诉讼时效期间届满的法律后果。民法典仅规定抵押权在主债权诉讼时效期间未行使的，人民法院不再予以保护。由于担保物权从属于主债权，因此，在主债权因诉讼时效届满而成为自然债务后，抵押权也无法通过人民法院予以保护。问题是，在抵押权不再受人民法院保护的情形下，抵押人能否提起诉讼，请求抵押权人协助办理注销抵押登记？我们认为，既然抵押权已经不再受到人民法院的保护，与其让抵押登记的存在影响抵押人处分抵押物，不如明确抵押人有权请求抵押权人协助办理注销抵押登记，以充分发挥物的效用，这也是物尽其用原则的基本要求。但考虑到民法典并无主债权诉讼时效届满导致担保物权消灭的规定，而《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此问题已经作出规定，为稳妥起见，本解释未就抵押权登记的注销问题作出规定。另外，实践中较有争议的是，质权和留置权是否也会因主债权诉讼时效届满而不再受人民法院的保护？对此，有两种意见：一种意见认为，民法典第419条明确规定抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护，而关于留置权民法典第454条则规定债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权。从民法典的上述规定可以看出，主债权诉讼时效期间届满对于权利人行使权利的影响并不相同，即明确了人民法院对于抵押权不予保护，但对于留置权的保护问题并未予以规定。考虑到民法典第419条规定的抵押权一般以登记为生效要件，而留置权以债权人占有标的物为前提，因此对于权利人保护方式和处理结果上应有所区别，留置权不因主债权已过诉讼时效而不受人民法院的保护，在主债权诉讼时效期间届满后，债务人或者留置财产的所有权人虽然不能要求返还留置财产，但可以请求拍卖、变卖留置财产以清偿债务；另一种意见认为，留置权人留置债务人的财产，应视为主张权利的方式，因此无主债权诉讼时效已过的问题。经研究，本解释采纳了第一种观点。此外，对于质权而言，以登记作为生效要件的权利质权与抵押权相似，可能发生因主债权已过诉讼时效而不再受人民法院保护的问题，应参照适用本解释第四十四条第一款的处理规则；动产质权、交付权利凭证为生效要件的权利质权，因质押财产及权利凭证由质权人占有，则应参照适用本解释第四十四条第二款的处理规则。四、关于抵押预告登记。由于民法典对于抵押预告登记的效力未作明确规定，因此实践中对于当事人在签订抵押合同后未办理抵押登记但已办理预告登记，预告登记权利人能否主张行使抵押权的问题一直存在争议。我们认为，预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物，因此并无民法典第221条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定适用的余地。此外，为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办理抵押登记的条件，经与自然资源部不动产登记局沟通，是指建筑物已经办理首次登记。也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。当然，如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权的，人民法院自不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。值得注意的是，在抵押人破产的情况下，考虑到抵押预告登记权利人无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权，本解释参照企业破产法关于破产程序中债权加速到期的相关规定，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可以就抵押财产优先受偿。但是，为了不妨碍和解协议和重整程序的顺利进行，我们认为，预告登记权利人的优先受偿范围应以受理破产申请时抵押财产的价值为限。另外，企业破产法第31条第3项规定，在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。据此，债务人在人民法院受理破产申请前一年内办理的，且系为没有财产担保的债务设立的抵押预告登记，不享有破产保护效力。五、未办理登记的动产抵押权的效力。民法典第403条规定：“动产抵押的，非经登记，不得对抗善意第三人。”如何界定善意第三人的范围，存在不同理解。我们认为，准确理解善意第三人的范围，应把握以下几点：一是这里的第三人不包括抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人，因为担保物权人之间的顺位，根据民法典第414条、415条确立的规则确定即可，无须考虑彼此之间是否为善意，否则有悖于建立统一的可预测的优先顺位规则的目的。二是这里的善意第三人主要是指已经取得对标的物占有的买受人或者承租人，因为在第三人是普通债权人的情形下，基于物权优先于债权的民法理论，无论第三人为善意还是恶意，抵押权人都是可以对抗的，而已经取得占有的买受人或者承租人要么已经取得物权，要么取得了具有一定物权效力的债权，因此只有在第三人为恶意的情形下，抵押权人才能对其主张权利。三是有必要进一步区分第三人是买受人还是承租人：在第三人为买受人时，涉及到抵押权是否对买受人有追及效力，即抵押权人能否向买受人主张抵押权的问题；在第三人为承租人时，涉及到租赁合同是否因标的物已经抵押而受到影响，即抵押权实现时是否须“带租”拍卖的问题。值得注意的是，为落实民法典消除隐形担保的目的，我们认为，如果抵押人的其他债权人已经申请人民法院对标的物采取了查封、扣押措施，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿。此外，在抵押人进入破产程序后，由于抵押人的其他债权人既有可能是善意的，也有可能是恶意的，认定未经登记的抵押权具有对抗效力将可能带来不公平的结果，也与破产程序追求债权人公平受偿的理念相冲突，因此，未办理抵押登记的抵押权人主张优先受偿的，人民法院亦不应予以支持。 六、关于正常经营活动中的买受人。动产抵押以登记作为公示方法，但动产类型众多、数量很大，且有些动产价值较低，采用登记作为公示方法无疑将会大幅增加当事人的查询成本。为了避免动产抵押给人们的正常生活造成干扰，同时防止加重当事人的交易成本，民法典第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”我们认为，该条规定的“正常经营活动”，从文义上看固然针对的是出卖人，即其在营业执照明确记载的经营范围从事经营活动且持续经营同类商品的销售，但考虑到设立上述规则的主要目的在于明确哪些情况下可以豁免买受人的查询义务，因而还有必要考察买受人的有关情况。如果买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权，此时其就不能援引该项规则阻却抵押权的追及效力。为了便于法官判断买受人何时可以无须查询抵押登记，本解释参考域外经验，将下列情形的买受人排除在正常经营活动之外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。此外，考虑到民法典已将所有权保留买卖和融资租赁中的所有权规定为非典型担保物权，本解释将正常经营买受人规则的适用范围扩及已经办理登记的所有权保留、融资租赁。七、关于价款优先权。民法典第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”这一规定在学理上被称为价款优先权或者价款超级优先权。通过考察价款超级优先权在域外的发展过程以及立法机构对这一制度的说明，我们将这一规定在实践中的运用区分为两种情形：一是债务人在设定动产浮动抵押后又购入新的动产时，为担保价款的支付而在该动产上为出卖人设定抵押权；二是在动产买卖中，买受人通过赊销取得动产后立即为他人设定担保物权，出卖人为担保价款支付而在该动产上设定抵押权。需要说明的是，前一种情形主要是为了解决中小企业在将现有的和将有的动产设定浮动抵押后的再融资能力问题，因为如果动产浮动抵押设定在前且已经办理登记，则抵押人新购入的动产也将自动成为浮动抵押权的客体，即使买受人在新购入的动产上为担保价款债权实现而为出卖人设定了抵押权，由于该抵押权登记在后，根据民法典第414条关于担保物权清偿顺序的规定，出卖人的交易安全也无法获得有效保障，从而影响到出卖人与抵押人进行交易的积极性。价款超级优先权旨在打破民法典第414条的清偿顺序，赋予后设立的抵押权优先于先设立的浮动抵押权的效力，从而增强了抵押人的再融资能力，具有正当性。不过，后一种情形下价款优先权的正当性则遭到部分学者的质疑，因为该种情形针对的仅仅是买受人尚未将以赊购方式买入的动产“捂热”，即又在该动产上为第三人设定担保物权，从而导致出卖人的价款可能无法实现，这虽然有利于保障出卖人的交易安全，但却可能威胁到已经在标的物上设定担保物权的第三人的交易安全。从文义上看，民法典第416条应包括此种情形，因此本解释从尽量尊重立法原意的角度，对此种情形下的价款优先权亦予以承认，至于由此带来的第三人交易安全的问题，则可由第三人通过尽职调查等方式予以克服。此外，考虑到实践中对价款支付进行担保的手段除了以标的物设定抵押权外，还存在所有权保留、融资租赁等方式，因此，本解释将上述两种情形下可以主张价款优先权的主体规定为如下三类当事人：一是在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；二是为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；三是以融资租赁方式出租该动产的出租人。八、关于仓单质押。实践中，存在所谓“仓单乱象”，即保管人就同一批货物开出数份仓单，导致存货人以仓单多次质押或者转让，或者保管人在开出仓单后，仍然允许存货人无单取货或者以货物再次进行质押、抵押等情况。为了明确仓单作为货权凭证的法律地位，并通过司法裁判引导和规范仓单质押的实践，本解释首先明确了仓单质押的成立要件，即仓单质押并非仅仅是交付仓单即可，而是应当进行质押背书并由保管人签名或者盖章。此外，考虑到《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》规定仓单可以进行质押登记，因而本解释规定：没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。其次，根据民法典第414、415条的规定，我们认为，在出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保的情况下，应按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后顺序的，按照债权比例清偿。在保管人为同一货物签发多份仓单，而出质人又以多份仓单上设立多个质权的情况下，应按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后顺序的，按照债权比例受偿。最后，考虑到实践中上述问题的出现，往往是存货人与保管人共同侵权的结果，因此有过错的保管人应与存货人对因此受到损失的债权人承担连带赔偿责任。九、关于应收账款质押。中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第2条规定，应收账款是权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的将有的金钱债权，但不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。现有的应收账款，主要是指出质时应收账款债务人、质押标的都能够确定或者特定的金钱债权；将有的应收账款，是指出质时应收账款债务人或者质押标的尚未确定或者特定的金钱债权，主要包括不动产收费权、依法可以出质的其他收费权以及其他将有的应收账款出质。关于以现有的应收账款出质，实践中主要的问题是应收账款不存在或者虚构应收账款时该如何分配举证责任以及确定责任。为此，本解释规定：一是应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。二是应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。现有的应收账款出质后，应收账款债务人应当向谁履行是另一大问题。鉴于在应收账款质押与债权转让有很大程度的相似性，为此本条参照民法典关于债权转让经通知债务人后对其具有约束力的规定，规定应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知前，可以向应收账款债权人履行；接到通知后，只能向应收账款质权人履行。现有的应收账款，质权人可以直接请求应收账款债务人向自己履行。将有的应收账款质押，实践中主要体现为各种收费权，其区别于现有应收账款的一大显著特征是，出质以及实现时应收账款债务人均难以确定，为此，质权人不能直接向应收账款债务人主张权利，故其权利实现方式主要是由质权人直接请求应收账款债权人履行，实践中又要区分是否已经设定特定账户等情形：一是当事人为应收账款设定特定账户，质权人可以请求就该特定账户内的款项优先受偿；二是特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设定特定账户，质权人可以请求折价或者拍卖、变卖收费权并就所得的价款优先受偿。此外，担保制度司法解释“关于担保物权部分”还对抵押权是否及于从物与添附物、抵押权的物上代位效力、因登记机构原因不能办理登记的法律后果、违法建筑物抵押、划拨用地及其上建筑物抵押等问题进行了规定，限于篇幅，本文不再赘述。
民法担保制度司法解释列读之二
民法典担保制度司法解释系列解读之二
来源：最高人民法院
作者：刘贵祥、林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣 | 编辑：李璇
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