最高院加班典型案例解读｜加班事实由谁来举证？
2021年8月26日，最高人民法院与人力资源和社会保障部联合发布第二批劳动人事争议典型案例，共计十个案例，涉及的内容为加班及加班工资的法律适用问题。
本批案例以法律的视角，集中回应了当前劳动用工中大家非常关心的加班问题。
本文解读第三个案例。本案例主要是关于加班事实的举证问题。
【案 例】
案例3.用人单位未按规章制度履行加班审批手续，能否认定劳动者加班事实
基本案情
吴某于2019年12月入职某医药公司，月工资为18000元。某医药公司加班管理制度规定：“加班需提交加班申请单，按程序审批。未经审批的，不认定为加班，不支付加班费。”
吴某入职后，按照某医药公司安排实际执行每天早9时至晚9时，每周工作6天的工作制度。其按照某医药公司加班管理制度提交了加班申请单，但某医药公司未实际履行审批手续。
2020年11月，吴某与某医药公司协商解除劳动合同，要求某医药公司支付加班费，并出具了考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等。某医药公司虽认可上述证据的真实性但以无公司审批手续为由拒绝支付。
吴某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
申请人请求
请求裁决某医药公司支付2019年12月至2020年11月加班费50000元。
处理结果
仲裁委员会裁决某医药公司支付吴某2019年12月至2020年11月加班费50000元。
【解 读】
一、什么是举证责任
打官司，打的就是证据。
客观事实要靠证据来证明，那么由谁来提供证据就至关重要，这里就涉及到举证责任的问题。
举证责任是指案件的当事人，对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。
比如，原告认为被告欠钱，那原告就要拿出证据来证明被告欠钱，如果拿不出证据来证明，就要由原告承担败诉的后果，即承担举证不能的后果。
《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。
一般情况下遵循“谁主张，谁举证”的原则，即当事人对自己提出的主张要提供证据加以证明。
在特殊情形下，基于法律的规定或是根据案件的具体情形，法官可以将举证责任重新进行分配。特别在劳动争议案件当中，大部分的举证责任都在用人单位这一方。
二、劳动争议案件举证责任分配的法律规定
《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”
《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
第十四条规定：“法律没有具体规定、按照本规则第十三条规定无法确定举证责任承担的，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
三、加班事实由谁来承担举证责任
在2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台之前，很多仲裁委、法院在审理加班工资纠纷时直接将加班事实的举证责任分配给用人单位。
很多人认为加班事实涉及到考勤的问题，考勤材料由用人单位掌握，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的材料。
再有，如笔者所在的江苏省，其《江省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”
该条例将建立考勤制度规定为用人单位的法定义务。
因此，很多人认为加班事实应当由用人单位承担举证责任。
这样的认识不符合举证逻辑。
劳动者认为有加班事实，这是一个积极事实，用人单位认为没有加班事实，这是一个消极事实，在法律没有特别规定的前提下，劳动者应当就积极事实进行举证，因为消极事实无法举证或不好举证。即便让用人单位提供考勤，也是证明存在加班，也是证明积极事实。
但完全将加班事实的举证责任推给劳动者也不合理，因为用人单位掌握着考勤等与加班事实直接相关的证据。
所以，2010年司法解释三的规定有了改变，2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》沿用了司法司法解释三的规定，第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
也就是，一般情况下，加班事实应当由劳动者提供证据予以证明。当劳动者有初步证据证明加班事实，且能证明这些事实由用人单位掌握时，举证责任转移至用人单位。
【总 结】
在现有法律规定及司法实务中，劳动者要有证据证明加班事实，至少要有初步证据予以证明。如果没有任何加班事实的证据，想要获得仲裁委或法院的支持非常困难。
所以，劳动者想要获得加班费，一定要注意收集保留证据，为维权做好准备。