重磅！部分权利要求被法院翻案为具备创造性后，整体维驳的复审决定是否应予撤销？
）
）
这事儿，元芳你怎么看？个人认为，即使从程序上探讨，两级法院的判决也有待商榷！文末再论。
该案是否具有向最高法申请再审或向最高检申请抗诉以通过审判监督程序来一锤定音的价值？
如果没有后续程序，申请人的权利如何救济？
（2019）最高法知行终125号
当事人
上诉人（原审原告）：施维哈克股份公司（以下简称施维哈克公司）。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
经过
2014年12月1日
国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。
2015年12月29日
国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第103322号复审决定（以下简称被诉决定），认定本申请权利要求1-5不具备创造性。
2016年5月25日
北京知识产权法院立案受理。
*年*月*日
北京知识产权法院（以下简称原审法院）一审判决，驳回施维哈克公司的诉讼请求。（（2016）京73行初2632号行政判决）。
其中，认定：
权利要求1-3不具备创造性，被诉决定并无不当。
权利要求4及引用权利要求4的权利要求5具备创造性，被诉决定关于权利要求4和引用权利要求4的权利要求5不具备创造性的认定有误。
施维哈克公司的部分起诉理由成立，但尽管如此，因本案为发明专利申请驳回复审案件，而专利法中未规定部分授权制度，在本申请除权利要求4以及引用权利要求4的权利要求5以外的其他权利要求不具备创造性的情况下，本申请仍不应被授权，故尽管被诉决定中有关权利要求4以及引用权利要求4的权利要求5不具备创造性的认定有误，但其关于维持驳回决定的结论正确。
*年*月*日
施维哈克公司不服原审判决，上诉至最高人民法院（知识产权法庭），上诉请求：
撤销原审判决
撤销被诉决定
第一，专利复审委员会在复审程序中对本申请的全部权利要求1-5都进行了创造性审查，原审判决对被诉决定关于本申请权利要求4、5不具有创造性的错误认定进行了纠正。而本案的行政诉讼程序是当事人认为国家知识产权局作出的行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼而启动的司法救济程序，虽然《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）并未规定部分授权制度，但如果国家知识产权局的在先行政行为不合法且足以导致被诉决定结论错误，人民法院应当依法撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新审查并依法作出正确的复审决定，原审判决的结论是错误的。 ……
国家知识产权局辩称：复审程序本身就是给予专利申请人的行政救济程序，诉讼程序是给予对决定不服的行政相对人的司法救济程序。不能以案件的实体结论对申请人是否有利来判断司法救济的公正性和有效性。
（1）坚持被诉决定对本申请全部权利要求的创造性的评价意见 （2）同意原审判决结论 （又坚持、又同意，两头得利，便宜全占了，呵呵 ）
综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 2019年8月26日
最高人民法院立案，组成合议庭。
2019年11月25日
最高人民法院开庭审理。
2020年8月6日
最高人民法院二审判决，驳回上诉，维持原判（（2019）最高法知行终125号行政判决书）。
其中，认定：
（一）关于本申请权利要求1-3的创造性
本申请权利要求1不具有创造性，原审法院对此认定并无不当，施维哈克公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 施维哈克公司在本案二审庭审中明确表示，在本申请权利要求1不具有创造性的前提下，不再坚持权利要求2、权利要求3具有创造性的意见。 （二）关于本申请权利要求4、权利要求5的创造性
被诉决定关于本申请权利要求4、权利要求5不具备创造性的认定有误，原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 （三）关于被诉决定是否应当予以撤销
施维哈克公司主张，专利复审委员会在复审程序中对本申请的全部权利要求1-5都进行了创造性审查，其作出的错误认定导致被诉决定结论错误，侵犯了施维哈克公司的合法权益，被诉决定应当予以撤销。对此，本院认为，本申请是由权利要求1-5构成的整体，在权利要求1-3不具备创造性的情况下，国家知识产权局将本申请作为整体予以驳回，其结论并无不当。施维哈克公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，施维哈克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
引申探讨和对策 既然是行政诉讼案件，就应当适用行政诉讼法。
我大概捋了捋现行的行政诉讼法及其司法解释： 第70条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； …… （六）明显不当的。 第74条规定了， 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 …… 在一审和二审判决中，都认定现有证据不能否定权利要求4和引用权利要求4的权利要求5的创造性，这是否符合“（一）主要证据不足的”情形，而应当判决撤销或者部分撤销？ 对此，囿于笔者水平有限，不展开讨论，在此抛砖引玉。 引申一下，复审决定维持驳回决定关于“全部并列技术方案均不具备创造性”的认定，后续行政诉讼中人民法院认定部分并列技术方案具备创造性的情况下，按照该裁判思路类推，也会得出相同的结论。
确实，专利法中未规定部分授权制度。
但是，设想一下，假定法院撤销复审决定，本申请就回到行政程序，果汁局是否能再发一次复通，从而兼顾程序和实体？ 进而，回到行政程序，撤驳后，本申请回到实质审查部门继续审查，申请人还可以修改为仅有权利要求4和引用权利要求4的权利要求5，从而授权，这也不存在部分授权的问题。 对此，欢迎大家拍砖。 如果不可行，那只能认倒霉了吗？申请人的权利还能得到救济吗？
个人认为，救济途径有二： （1）向最高法申请再审、或者向最高检申请抗诉，通过审判监督程序来保留翻案的一丝丝可能性。 （2）择机通过分案自救。 审查指南第一部分第一章5.1.1（3）中规定有，“对于审查员已发出驳回决定的原申请，自申请人收到驳回决定之日起三个月内，不论申请人是否提出复审请求，均可以提出分案申请；在提出复审请求以后以及对复审决定不服提起行政诉讼期间，申请人也可以提出分案申请。 显然，二审判决生效后，就不能再分案了。但是，关于二审判决何时生效，法律并没有明确的规定。按照最高法的判例，二审判决生效的时间标准为“送达所有当事人之日”（最高院：二审判决书什么时候生效？）。 因此，比较可行的方案是：在收到一审判决后，由于基本已经确认权利要求4和引用权利要求4的权利要求5具备创造性，因此，可以在收到一审判决后至二审开庭后这段时间范围内，有的放矢地分案。
当然，如果在这段时间内错失了分案的机会，而本申请又非常重要，可以如上所述向最高法申请再审、或者向最高检申请抗诉，通过审判监督程序来迂回获得分案机会。