职场性骚扰司法尺度及应对策略丨威科先行

刘小根 王韬 威科先行劳动法库 今天

作者丨刘小根 王韬

机构丨隆安律师事务所上海分所

引 言

2021年1月1日实施的《民法典》列举式定义了性骚扰的表现形式，职场性骚扰也开始受到广泛关注。什么是性骚扰，如何界定性骚扰，公司可否因此解除劳动合同？本文拟从上海地区的相关司法判例出发进行考察，以期有助于用人单位建立性骚扰防治机制。

一、性骚扰的立法界定

我国《民法典》在“人格权编”第1010条对于“性骚扰”进行了规定，“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”虽然，“性骚扰”行为进入《民法典》立法，体现了对于公民性羞耻心等人格权利的尊重，但《民法典》并没有对于“性骚扰”的表现形式做出具体的界定。我国早在2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》中即有对性骚扰的相关规定。而具体到职场性骚扰，则是到2012年的《女职工劳动保护特别规定》，其中第十一条规定，“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”在上海的地方性法规中，2007修订的《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》第三十二条规定，“禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向有关单位和部门投诉。”

二、性骚扰的司法裁判尺度

为了精准定位到上海地区对于职场性骚扰的司法裁判尺度，我们在“威客先行”法律数据库中，以“性骚扰”为关键词，选择上海地区，民事案件项下的劳动争议类别，共检索到75份判决书。我们对于其中直接涉及职场性骚扰的裁判文书进行通读后，选取了典型性判例提取司法观点。

（一）引起对方反感或不适作为“违反他人意愿”的认定形式

在(2020)沪民申347号“赵某与易安信信息技术研发(上海)有限公司劳动合同纠纷案“中，上海高院认为，“易安信公司鉴于赵健对数名女同事均存有肢体接触，并有不恰当言论，引发众多女同事反感、心理不适及负担，与未婚女同事产生感情纠葛，有违公序良俗，在同事中产生不良影响等事实，依据双方劳动合同相关条款规定，以赵某严重违反公司规章制度、劳动纪律及劳动者基本职业道德为由，解除双方劳动合同，并无不妥。”

仅仅从支持案例中很难看出“反感”或“不适”认定的重要性。作为对比，在(2019)沪0115民初62266号“高某某与美敦力(上海)管理有限公司劳动合同纠纷案“中，原告指出，“在出差时，证人叶某也曾主动要原告到她房间里去沟通工作。从整个过程不能看出证人叶某对原告有反感，双方还经常互道晚安，也不能体现原告曾对证人叶某进行骚扰。原告确曾赠送证人叶某宝格丽的手环、BV钥匙扣、TF墨镜、书夹、手链、U盘…证人叶某也曾回赠原告礼物。”因此浦东法院指出，“本案中，被告因认定原告对其下属进行了性骚扰行为，严重违反了被告公司的规章制度，进而单方解除了与原告的劳动合同。现原、被告双方对原告是否对下属进行性骚扰存有争议。本院认为，通常而言，性骚扰是指除去强奸等性暴力犯罪外，有性意涵的，不受欢迎的动作、手势、语言及图文展示等行为。但根据本案在案证据及双方当事人的陈述，难以确定原告曾对其女下属作出符合性骚扰定义的行为。故被告以原告对女下属进行性骚扰，进而解除与原告的劳动合同，缺乏事实依据，应认定为违法解除。”

（二）仅仅言语略有暧昧不一定构成“性骚扰”

在(2017)沪0101民初16876号韩浩与聚外(上海)投资咨询有限公司劳动合同纠纷案中，黄浦法院指出，“原告以自己爱好中医，在微信中要求为女同事搭脉、询问与工作无关的个人情况，言语暧昧确属不当，但被告公司认为原告构成性骚扰依据不足。“言语暧昧挑逗与性骚扰的界限往往难以明确界分。而后文也将从公司规章制度规定的视角，看法院对此的司法态度。

（三）采纳公司规章制度对性骚扰表现形式进行细化

在(2019)沪0115民初30279号“陆某某与赛拉尼斯(上海)国际贸易有限公司劳动合同纠纷案”中，赛拉尼斯(上海)国际贸易有限公司制定有《员工手册》，其中规定，“6.5“反性骚扰政策”规定，所有员工在公司内免受性骚扰和性恐吓；性骚扰是严重的违纪事件，任何形式的性骚扰均是不可接受的。6.5.1“性骚扰的表现”规定，性骚扰包括任何使对方受到侵犯、侮辱和胁迫的不受欢迎的性举动，如性挑逗，要求性行为，以及其它具有性性质的不当行为；性骚扰还包括营造含性敌意的工作环境；性骚扰适用于所有男性及女性员工，亦会发生非工作时间；性骚扰的形式不一，从轻微的言语挑逗，到实际上的身体侵犯；以下列举了一些性骚扰的表现，性骚扰的例子虽不限于此，但这些例子可作为有用的指导：针对性别的不得体的玩笑或戏谑、对他人体貌作猥亵评价和发出具挑逗性或侮辱性的声音、不受欢迎的身体接触、在工作场所展示不雅的暗示性的物品，如图片、要求发生性行为、臆测其它员工的私生活和性行为、性威胁或实际上的性暴力、以解雇和失去晋升机会为威胁，不断纠缠对方参加社交活动(在已被明确拒绝后)或要求性好处。6.5.2“性骚扰的改进措施”规定，性骚扰一经查实，被申诉的骚扰者将被给予最后书面改进通知或被立即解除劳动合同。“在该单位的《员工手册》中，“性骚扰”被一定程度地做了较为宽泛的界定。

在该案中，陆某某在午餐期间谈论了在座客服及物流团队女同事的婚姻状况，而且让大家做“找老公”游戏，还多次使用不当的性暗示言语冒犯女同事。被公司认为属于“针对性别的不得体的玩笑或戏谑” ，因此公司据此解除了劳动关系，并得到了浦东法院的认可。结合前文第（二）节，可以看出，如公司对于“性骚扰“做出较为宽泛理解，并规定在《员工手册》等公司规章制度中，即便仍属于言语暧昧和骚扰之间的模糊地带，也往往能够获得法院尊重。

（四）以正常人的价值标准区分“性骚扰”还是“追求异性”

在(2020)沪0115民初4824号“刘某某与上海凯密特尔化学品有限公司劳动合同纠纷案”中，浦东法院指出，“由本案已经查明的事实可知，刘某某在女同事未同意与其交往的情况下，在工作场所偷拍其照片并发送于微信朋友圈，同时在微信朋友圈中公开宣称该女同事为“老婆”、“我的女人”，该行为显然超出了未婚男女正常追求异性的行为界限，其行为构成严重违反被告执行的《员工手册》中关于“禁止性骚扰”的规定，被告据此解除双方的劳动合同，符合我国劳动合同法的规定，亦与被告执行的《员工手册》不悖，也是被告作为用人单位履行预防和制止女职工遭遇性骚扰的法定义务的具体表现。上海凯密特尔化学品有限公司以刘某某严重违纪为由，解除双方的劳动合同关系的行为合法。”

（五）仅有证人证言难以认定性骚扰证据充分

在(2017)沪0117民初14018号姚某某与圣莱科特化工(上海)有限公司劳动合同纠纷案中，松江法院指出，“用人单位对劳动者有用工管理权，对于严重违反劳动纪律和规章制度的，可以解除劳动关系，但用人单位对解除劳动合同所依据的违纪事实及规章制度依据承担举证责任。现被告对原告的违纪一事仅提供证人证言，原告对证人证言均不予认可。对被告所陈述的对三名女性的骚扰，其中朱某某只有自身证言，对吴某某除了自身证言，证人沈某某仅有看到原告搂了吴某某的证言，而相关证人均属被告公司现职员工，与被告之间存在利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，被告以此认定原告存在性骚扰行为依据不足，被告解除与原告之间的劳动合同属违法解除。”

三、律师对于HR处置“性骚扰”建议

就职场中性骚扰频发，并可能给一些大型企业带来声誉风险的情形。我们结合实务经验，给出一些粗浅建议，旨在为企业防范和处理类似情况提供一些有益参考。

（一）制度完善“性骚扰”

正如 (2019)沪0115民初30279号案例，司法对于单位在有效的规章制度中规定的“性骚扰“的细化情形，一般采取认可尊重的态度，这也是体现司法尊重企业用工自主权的体现。因此，我们建议在《劳动合同》、《员工手册》等法律文本中，对于”性骚扰“既做原则性定性规定，又要通过列举式尽量穷尽各类表现形式、各类载体与途径，当然最好要结合公司的行业特点、人群结构、文化特征、特别是过往内部案例等进行个性化的规定。单位也可以通过规章制度规定单位处理职场性骚扰的专门机构和流程，接受单位职工的举报并进行调查取证、声誉应急管理，这也是《民法典》1010条对于单位责任的要求。

在此，需要提醒，对于规章制度，需要履行公示等民主程序，确保单位规章制度没有效力瑕疵。

（二）对于重要职位做好充分背调

职场中的性骚扰很对发生在上下级之间，很多是上司利用之间职务之便，利用地位不平等，利用下属对于录用、升迁、培训机会、加薪机会等等，逼迫或者变相逼迫下属屈从一些带有性骚扰性质的行为或言语挑逗。所以，HR在拟录用员工特别是一些相对重要的职位员工时，最好在个人品性特别是这方面做好充分背调。像此次阿里巴巴事件，对于公司声誉、股价肯定都会造成相当负面印象，仅仅是单纯应对本次负面舆情，估计阿里巴巴也会花费巨资。如果公司人手有限、背调手段也有限，可以聘请第三方专业公司进行这方面的背调。当然在此需要注意的是，此前在面试等过程中，要向应聘者说明背调征得其同意后，让其签署相关同意文件，不要陷入公司侵害求职者隐私信息纠纷。

（三）单位要营造和建立禁止“性骚扰”的人文及工作环境

《民法典》第1010条规定，机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。该条对于单位在预防、处置性骚扰方面作出了规定。我们在前述建议中提及了要在规章制度中对“性骚扰”进行细化，我们认为仅有制度还不行，要通过立体式全方位方式对制度进行宣讲，慢慢让制度成为员工内化的行为底线标准，基层党组织工会等经常开展底线教育，从而将禁止“性骚扰”逐渐变成公司文化。充分说明理由并广泛征求员工意见，在企业的共同空间诸如走廊、班车、公共办公区域等安装摄像头，利用网管技术对电子邮件、内网沟通即时通讯工具、网盘等网络工作工具及公司内网络公共空间进行监控和甄别。当然，对于后者的方式，一定要结合公司文化氛围，防止引发其他员工极度不满，慎重行事。

（四）注意性骚扰的证据固定

性骚扰事件非常隐私，本来就难以取证，加上有些受害者羞于指正，骚扰者也有一些反侦察能力，使得取证难上加难。在(2017)沪0117民初14018号姚某某与圣莱科特化工(上海)有限公司劳动合同纠纷案中，松江法院即以单位仅有证人证言未采纳公司有关员工构成性骚扰的主张。

我们结合其他几个案例，可以考虑从以下几方面进行完善取证：

第一，请涉事当事人尽可能提供双方文字、图片、甚至是相关录音的证据，该类证据鉴于是当事人之间发生，属于直接证据，如内容确凿，往往证明力较强。

第二，对涉事当事人及其他员工进行书面访谈，进一步扩大范围搜集和固定相关事件线索、细节，其他多人对于该人的评价。

第三，积极搜集公共空间的视频影像资料，通过录屏、公证等方式积极固定微博、微信朋友圈等开放、半开放的网络空间的电子证据。

第四，利用已经掌握的证据，梳理相关证据之间的关系，关联度和证明力大小，与性骚扰者进行当面面谈，面谈时要两人在场，做好角色分工，注意话术，证据出示过程中，要有技巧，切不可一股脑拿出所有证据，证据出示要虚虚实实，谈话过程也要注意情感引导，适时注意从逻辑或事实层面戳穿对方，打击对方心里防线。这个过程，是最能体现HR功力的过程，不仅要“世事洞明”随机应变，还要“人情练达”，从舆论影响，职场声誉，家庭感情，行政与刑事责任等多个维度进行面谈，并留下笔录或录音证据。

第五，在证据相对清晰的情况下，可以鼓励受害者进行报警，除了相关处理功能之外，也对证据固定起到了进一步固定。

（五）解除时注意区分“性骚扰”与违反公序良俗选择

性骚扰有一个重要的构成要件即“违反他人意愿”，如果两位员工之间是你情我愿，或者虽然不是明示你情我愿，但言语与行为细节可以看出并未“不乐意”，此时单位只是觉得这样的情形发生在公司，无法让公司“风清气正”，那么在选择解除理由时，就要注意解除理由的选择，如在(2019)沪0115民初62266号“高某某与美敦力(上海)管理有限公司劳动合同纠纷案“中，法院就以当事人之间相处地细节否定了性骚扰的成立。如该二人并非正常男女关系，该公司在解除时可以尝试选择公序良俗。其实，本案也给单位一个提醒，对于这类特别隐私的事项，我们在特定情形下，都可能不一定凭借一方的陈述作出认定，有些时候，一方的陈述有可能就是“东窗事发”后囿于颜面扫地而将此前你情我愿说成了性骚扰。

作者介绍

刘小根  高级合伙人

隆安律师事务所上海分所

刘小根一直深耕于争议解决特别是劳动争议领域，以其为核心的髙伙团队担任多家外企、大型国企及集团常年法律顾问。团队以日常顾问服务为基准，深入为客户在公司治理、合同审核、劳动和商事争议领域一站式提供解决方案。在争议解决领域取得很多胜诉业绩及丰富的实战经验。

王韬  律师

隆安律师事务所上海分所

吉林大学法学院本科，布里斯托大学商法学硕士，曾在某商业银行总行及商业银行理财子公司工作数年。