论间接故意与有认识过失之分界——以妨害传染病防治罪的罪过形式为讨论原点｜审判研究
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张浩朋 河南省济源中级人民法院
就多数人来说，对“妨害传染病防治罪”有所关注，是从新冠肺炎疫情蔓延开始的。实际上，该罪名肇始于1989年2月21日第七届全国人大常委会制定的《传染病防治法》第三十五条，发展于1997年《刑法》第三百三十条，成型于2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》。疫情防控期间，妨害传染病防治罪再次激起公众热议和社会关注。法律规定日臻完备，但学说争议与实践分歧并没有因此终结。其中较有代表性的争议之一即是妨害传染病防治罪的罪过形式，换言之，故意抑或过失难下定论。
一、实质问题之引出
学说上对此罪的罪过形式有故意说、过失说与混合罪过说几种观点。
故意说认为，本罪属于故意犯罪，但宜将“造成甲类传染病传播”视为本罪的客观超过要素，既不需要行为人明知该结果发生（但要求有认识的可能性），也不需要行为人希望或放任其发生。［1］
过失说认为，本罪行为人对于实施违反传染病防治法的行为是故意，但对于造成传染病传播或者传播危险是过失。［2］
混合罪过说则认为，本罪既可以是故意，也可以是过失。是过失时，须以造成实际危害结果为要件；是故意时，只要有行为（当然是有危险，也就是有危害的行为）就可构成犯罪。［3］
诚然，讨论妨害传染病防治罪是故意犯罪还是过失犯罪确有必要，与此相关的论文也都对各自支持的观点作出了充分论证。但是，请不要忽视这个争议的基础共识。因为，直接故意与无认识过失间的鸿沟是如此明显，但妨害传染病防治罪的罪过形式仍可以在故意与过失之间摇摆不定，那么此罪的故意至少是间接故意，此罪的过失只能是有认识的过失。
换句话说，应达成的基础共识是“间接故意与有认识过失应作出区分，且这种区分存在难度”。
二、问题的重点
（一）“故意”概念应具备规范上的意义
本文认为，故意与过失并不是反对关系，而是包含关系，等言之，故意是更高程度的过失。在此认识基础上，区分故意与过失时，需要先厘正“故意”的定义。
我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”实际上是通过立法明确了故意的概念。不过，这一概念需要在规范意义上进行理解。
以抢劫罪为例，其中“抢劫致人重伤、死亡的”行为，行为人完全可能贪图劫得更多的财产而动用暴力致人重伤，尽管行为人当时并没有致人重伤、死亡的主观追求，但这并不代表无法对其进行加重处罚。原因在于，以行为人内心的感觉判断有无故意，是心理学上的故意概念，根据心理学上的构成要件，不足以用来对罪责作不同的评价。［4］行为人没有致人重伤、死亡的主观追求，只是一种心理学上、经验上的看法，而不是刑法意义上的主观因素，也不是刑法意义上的罪过形式。
真正的规范意义上的“故意”概念，应是评价性的命题。也就是说，“故意”是构成要件实现上的主观态度，而不只是对行为人心理状态的描述。如果行为人对行为将导致构成要件被实现欠缺认识时，此时故意不存在。反之，如果行为人对构成要件实现存在认识，即是故意。
（二）间接故意与有认识过失之间的差异有多大
《刑法》第15条对过失犯罪作了规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”所谓已经预见而轻信能够避免，即是有认识过失。《刑法》第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”所谓明知而放任结果的发生，即是间接故意。
也就是说，区分故意与过失，是实现准确定罪量刑的前提。故意和过失的界限问题，即等于间接故意和有认识的过失之间的界限问题。［5］
区分间接故意与有认识过失是否有必要，是讨论二者之区分标准的前提。根据我国法律规定，无论是间接故意抑或是有认识过失，均是从“知”与“欲”两个方面进行论证的。通说认为，间接故意与有认识过失均对构成要件结果实现有认识，即均符合“知”，但间接故意对结果的发生持弃权票，有认识过失对结果的发生持反对票，即在“欲”上存在差异。
但，就《刑法》第15条的条文表述而言，“已经预见”说明行为人认为事实有发生的可能性，“轻信能够避免”说明行为人认为事实没有发生的可能性。逻辑上的结论是，不可能存在一个事实，既有可能性又没有可能性。并且，如果说“已经预见”是一种概括的心理状态，行为人认为事实的发生有多种可能性，那么等于是多种可能性的结果都已经具备了发生的条件，同时行为人已经对各种可能性下的结果之发生有了心理准备，此时还能认为行为人确信其中之一的结果不会发生吗？
恐怕很难。这样一来，有认识过失与间接故意的差距可以说接近于无了。
（三）刑法制裁的理性
《刑法》第15条第3款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”也就是说，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。那么，如果要认定妨害传染病防治罪的罪过形式是故意还是过失，就需要看该罪的法条规定能不能解释为故意或过失。
妨害传染病防治罪规定在《刑法》第330条，经概括，主要有以下行为方式：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
从条文上看，“法律有规定”适宜理解为“法律有文理的规定”，即法律条文虽然没有“过失”“疏忽”“失火”之类的“明文规定”，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯。［6］
三、再反思：意欲要素不可或缺？
意欲要素从诞生之日起，全身上下都充斥着经验的气息。无论是学说上的认可（Billigung）、同意(einverstanden sein）、接受（Sich-Abfinden）或其他子概念，都是在描述一种类似于意欲的心态，［7］而非对意欲本身作出规范的定义。因为意欲是一种原始的、终极的心理现象（ursprung-lich-letztes seelisches Phanomenen），它无法从其它感性或知性的心理流程中探索出来，因而只能描述它，无法定义它。［8］
既然如此，我们就需要重新审视“欲”究竟是不是故意的要素。
本文认为，“欲”即使有意义，也并不是判断构成间接故意或过失的要素。因为我们可以通过对行为发生时所有客观、主观行为情状进行整体观察，然后得出其对受保护的法益究竟是何种态度。这相比于直接判断“欲”而言，更有效率。更进一步讲，只要行为人对于构成要件的实现有认识，并且实施了着手行为，那么这就是刑法所要规制的故意不法行为。
结论
通过以上几方面的论证，现在回看本文的基础问题：故意应是规范意义上的理解，且故意是较高程度的过失，因而过失亦应是对构成要件实现之认识；间接故意与有认识过失的传统区分标准为“欲”的差异，但意欲要素依自身性质应予舍弃，因而间接故意与有认识过失之间的差异近乎于无。基于以上两方面基础，我们现在可以对基础问题作出最后一个方面的回答：间接故意与有认识过失二者应进行合一的立法处理为宜。
［2］王作富：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2013年版，第1343页，转引自张启飞、胡馨予：“妨害传染病防治罪的法教义学展开”，载《法律适用》2021年第7期。
［3］杨兴培：“危险犯质疑”，载《中国法学》2000年第3期，转引自张启飞、胡馨予：“妨害传染病防治罪的法教义学展开”，载《法律适用》2021年第7期
［4］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第125页
［5］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第43页。
［6］张明楷：《犯罪论的基本问题》，法律出版社2017年版，第235页
［7］参考许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第44页
［8］Welzel，Das deutche Strafrecht，11,Aufl.，1969,S.69.，转引自许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第43页。
［9］黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2008年版，第258页。