从38起劳动争议案件看灵活用工的真实法律关系丨德恒研究
引言:
灵活用工形式成为降低企业用工成本和实现劳动者自身价值最大化的缓冲区，已经成为中国劳动力就业市场的重要组成部分。然而，灵活用工发展较快，目前尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰。由此，某些企业以规避履行传统劳动用工关系下所需承担的用人单位义务为目的，与人力资源服务公司或灵活用工平台合作，通过诱导与其建立劳动关系的劳动者注册为个体工商户的形式，将企业的 “核心员工合伙化、非核心员工合作化”。
国务院在《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》中指出要“维护劳动保障权益：研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任”，由此可见，在鼓励灵活就业发展的同时，国家也愈加重视灵活就业劳动者的权益保障工作，假借灵活用工规避劳动关系等违规情形将受到严重打击。
对此，本文结合2018年-2020年的司法实践案例，通过梳理裁判要点，深入分析灵活用工各主体之间的法律关系，希冀降低灵活用工法律定性相关法律风险。
一、法律关系定性：合作关系vs劳动关系
灵活用工模式将传统的劳动用工关系转变为平等的合作关系，一般涉及到发包方（下称“B端企业”）、第三方灵活用工平台和接活方（下称“C端用户”）三方。随着近两年新个人所得税法及社保入税政策的出台，传统用工模式成本激增，“灵活用工”渐渐成为众多如服务、餐饮、新零售、互联网企业等行业的新型用工模式，“灵活用工”市场得到快速发展，但与国际上发达国家的灵活用工行业占比（如2019年美国灵活用工在人力资源行业中占比已到36%1 ）相比还存在较大差距。
当前，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰，在司法实践中亦存在很大争议。对于灵活用工模式下B端企业与C端用户之间的法律关系，部分法院认为二者之间存在劳动关系，部分法院则持相反观点。
二、法律关系判断：案例审查要点梳理
由上述两个案例可以看出，当前司法实践尚未就灵活用工模式形成统一的认定标准，这对灵活用工领域而言是无法绕过的障碍。
为便于对B端企业和C端用户的法律关系进行判断，我们梳理了2018年-2020年于中国裁判文书网公开可检索的与灵活用工模式相关的38起劳动关系确认相关争议案例（基于劳动争议纠纷以劳动人事争议仲裁委员会裁决为前置程序，且仲裁裁决目前尚无公开检索途径，故仲裁案例不在此列），我们发现，判定B端企业与C端用户存在劳动关系的案件13起，占总数的39%。
其中，C端用户以个人形式提供服务的有11起，以个体工商户形式提供服务的有27起，分别占到约29%和71%。
而C端用户提起确认劳动关系的起因主要是因B端企业解除关系引起（占到总数的89%）或因C端用户工伤认定引起（占到总数的11%）。
对此，我们就前述争议案件进行梳理，总结出如下裁判要点，作为判断灵活用工模式下法律关系定性的参考：
基于在此类案件中，B端企业很少直接与C端用户签订书面劳动合同，因此在判断是否构成劳动关系时，法院多会援引劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定。该文首次确立了在未订立书面劳动合同的情形下判定构成事实劳动关系的标准，并规定了在认定双方存在劳动关系时可参照的凭证及举证责任，便于法院进行判断。
法院在判定是否构成劳动关系时，着重审查的关键要素之一，即C端用户是否受B端企业管理。法院会结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款的规定，综合考量B端企业制定的各项劳动规章制度是否适用于C端用户、C端用户受B端企业的劳动管理等因素，判定B端企业是否对C端用户形成实质性的管理。
一般而言，如B端企业要求C端用户严格遵守B端企业的作息时间、休息休假、考勤请假等各项公司规章制度，则可能被法院判定为与C端用户之间的关系符合“人身依附性”和“组织隶属性”的特征，如同时满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款（即B端企业和C端用户符合法律、法规规定的主体资格）、第三款（C端用户提供的劳动是B端企业业务的组成部分）的规定，则可能被判定为构成事实劳动关系。
部分B端企业可能会针对C端用户制定相关业务规则、服务质量要求、奖励惩罚办法等，并向C端用户发放工作证、工作服，但这并不意味着二者之间绝对存在劳动关系。如在林双民诉被告丹凤电信分公司确认劳动关系纠纷一案4 中，法院认为B端企业虽对C端用户所在的代办点下发了很多业务办理规则、服务质量要求、奖励处罚办法方面的规定和制度，并发放工作服和工具等，但均属基于发展电信业务所需的工作规则和激励措施，与劳动关系下用人单位对劳动者的隶属性管理完全不同。B端企业对其内部职工进行日常管理时制定了一系列严格的请销假制度，而C端用户在从事相关业务过程中并不需要遵守这些制度，双方签订的代办合同中也没有约定原告应遵守公司各项劳动规定，以及作息时间、休息休假、考勤请假方面的内容，或调动、晋升、降职等具有“人身依附性”的用人管理条款；也不必执行上下班签到、短时间离岗报备、定期常态化汇报工作等具有明显“组织隶属性”的规定。C端用户只需自行完成约定的代理业务即可，并以此领取由业务量确定的代理服务费或佣金，而不是像职工那样获得数额相对固定的工资，或在日常接受被告单位全方位、实时化的用人管理。
而若C端用户属于自带工具，且未与B端企业约定底薪的情况，在无相反证据证实的情况下，则司法实践中一般不会判定二者之间存在劳动关系，这一点在山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅2019年12月出台的《关于审理劳动人事争议案件若干问题》中也有所体现，即“劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。”
B端企业在抗辩与C端用户不存在劳动关系时，往往会提出已将相关业务转包给第三方灵活用工平台，且C端用户与第三方灵活用工平台有另行签署相关转包协议，从而论证其与C端用户并不存在事实劳动关系。
对此，法院会审核C端用户与第三方灵活用工平台所签署协议的效力：
1.如果C端用户系以个人名义签署协议，法院则会综合考量B端企业与第三方灵活用工平台签署的协议、转包款打款情况等要素综合考量B端企业是否确系将业务转包给第三方灵活用工平台，与C端用户不存在直接事实劳动关系。如前文提到的王芳与北京汇鑫伟业房地产经纪有限公司劳动争议一案，法院即在向第三方公司支付的服务费转账记录、《汇鑫公司管理项目外包2019年1月及2月费用结算单》、大台公司在一审中的陈述、王芳与大台公司、果来公司签署的三方协议等事实后，认为B端企业确将C端用户所提供给的服务内容转包给第三方公司；
2.如果C端用户系通过第三方灵活用工平台注册成为个体工商户，并以个体工商户的名义签署协议，而协议签署时间在个体工商户注册时间之前，则会被判定为无效协议，从而否认了C端用户与第三方灵活用工平台之间的转包关系5 。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。
因此，当B端企业每月固定地向C端转账且备注为“工资”的情况下，会不利于证明其与C端用户之间并非劳动关系6。
三、法律实务建议：行灵活用工之名与实
通过上文裁判要点梳理可知，当B端企业未真正通过第三方灵活用工平台转变传统劳动用工模式为灵活用工模式，即使在B端企业未与C端用户订立书面劳动合同的情形下，仍然存在被判定为构成事实劳动关系的风险，因此，只有行灵活用工之名与实，才能在降低用工成本的同时降低用工风险。
结合法律规定及司法实践案例，我们建议B端企业建立事前准备、事中管理、事后保障三位一体的灵活用工机制，切断劳动关系，以降低事实劳动用工相关法律风险：
B端企业转变用工模式的，应当首先解除与C端用户个人签署的劳动合同/劳务合同等协议，切断传统用工模式下的工资发放、社会保险及住房公积金缴纳等安排，并向C端用户就灵活用工模式做好充分说明。
在灵活用工模式下，B端企业在管理时应区别对待C端用户及正式员工，不应要求C端用户遵守正式员工所需遵守的企业规章制度，或对C端用户实行体现“人身依附性”和“组织隶属性”的用工管理。但B端企业可针对第三方灵活用工平台制定业务规则等规范，通过约束第三方灵活用工平台达到间接管理C端用户的效果。一旦C端用户未能提供符合B端企业要求的服务，B端企业可向第三方灵活用工平台进行追责。
根据上述案例可知，C端用户诉诸法院的主要诱因为与B端解除关系或发生事故后的工伤认定需求，因此，建议B端企业做好事后保障，与C端用户友好协商解除合作关系；当C端用户发生事故后，及时协助C端用户对接保险机构进行理赔，并视情况酌情给予一定补偿，尽力减少诉争的发生。
虽然一般C端用户不会请求法院确认与第三方灵活用工平台之间存在劳动关系，但若B端企业未能通过第三方灵活用工平台实现用工模式的转变，对第三方灵活用工平台的信赖度会降低，亦会涉嫌拆分工资、虚开发票、偷税漏税等法律风险。因此，第三方灵活用工平台在提供灵活用工解决方案时，需要关注如下要点：
为便于对用工单位及从业人员进行管理，保障特殊行业从业人员的合法权益， 国家制定了相关法律法规，要求该等行业从业人员必须与用工单位签署劳动合同，建立劳动关系。以房地产业为例，根据《房地产经纪管理办法》的规定，设立房地产经纪机构和分支机构，应当具有足够数量的房地产经纪人员；房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《劳动合同法》的规定签订劳动合同。
因此，前述特殊行业的B端企业无法将与特定从业人员的用工模式转变为灵活用工模式，第三方灵活用工平台平台亦不得为此类B端企业提供相关服务。
在B端企业转变用工方式前，应与C端用户切断劳动/劳务关系（包括解除书面劳动/劳务合同及切断事实劳动用工关系），否则涉嫌利用第三方灵活用工平台服务拆分工资的法律风险。因此，第三方灵活用工平台应当以二者切断劳动/劳务关系为B端及C端使用平台服务的前提，以降低平台违规风险。
在C端用户转化为个体工商户的灵活用工模式下，因为工商设立登记需要时间，第三方灵活用工平台往往在个体工商户注册之日前即与C端用户签署相关业务转包协议，以致业务转包协议无效，从而被法院否认B端企业或第三方灵活用工平台与C端用户的合作关系。
因此，第三方灵活用工平台应当把握与个体工商户的协议签署时间节点，在其设立当日或之后签署，以确保业务转包协议的有效性。
当前，存在部分灵活用工平台，未实际转化B端企业与C端用户的灵活用工关系，用工及人员管理的权利归属于B端企业，平台仅系提供简单的服务费结算功能，未坐实平台转包功能，存在被认定为“假外包、真派遣”的法律风险。
对此，第三方灵活用工平台应当明确自身定位，如仅提供平台结算功能，则应该作为撮合平台，为B端企业与C端用户提供撮合服务，并就撮合服务费向B端企业开具相应发票；如提供平台转包服务，则应当坐实转包链路，承担针对C端用户的用工及人员管理职责，并就业务转包费用向B端企业开具相应开票。
四、结语
通过梳理2018年-2020年的案例，我们发现法院在判定灵活用工模式下B端企业与C端用户的法律关系时，会考虑C端用户是否受B端企业实质性的管理、C端用户与第三方灵活用工签署的协议是否有效及C端用户报酬支付主体是否为B端企业等因素，综合考量是否构成事实劳动关系。
对此，我们建议B端企业建立事前准备、事中管理、事后保障三位一体的灵活用工机制，合理降低事实劳动用工风险；对于第三方灵活用工平台，我们建议事先确认B端企业与C端用户的法律关系是否受强制性法律规定、B端企业是否已与C端用户切断劳动/劳务关系及与C端用户所注册个体工商户签署的业务转包协议的签署时间节点；同时明确平台自身定位，提供相应的撮合服务/业务转包服务，并就收取的费用向B端企业开具相应开票。
未来，灵活用工模式必将重构劳动关系，希冀以此文为引，为灵活用工领域法律关系认定提供借鉴与参考。
文中备注：
[1]Maciej Duszynski, CPRW: Gig Economy: Definition, Statistics & Trends，https://zety.com/blog/gig-economy-statistics，最后访问日期：2020年8月3日。
[2](2019)京02民终14724号
[3](2020)皖16民终3264号
[4](2018)陕1022民初318号
[5](2020)苏05民终2639号、(2019)皖1623民初3951号
[6](2020)苏05民终2639号、(2019)皖1623民初3951号
本文作者：
高亚平
合伙人
周梦
律师
纪倩
律师助理
（实习生徐晶对本文亦有贡献）