李经纬：疫情防控常态化背景下民事电子诉讼制度之完善
李经纬，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，北京市第三中级人民法院党组成员、政治部主任。
摘 要
电子诉讼将民事诉讼行为的场域由传统法院的实体物理空间迁徙到线上，进而改变了部分民事诉讼行为的方式,但并未重构民事诉讼基本理论及规则。疫情防控常态化背景下，牢牢把握互联网技术为民事诉讼实践创新带来的机遇，全面推广和完善电子诉讼方式，已经成为众望所归、大势所趋的选择。本文致力于论述如何打通电子诉讼运行实践中的程序阻滞点；完善电子诉讼场域下当事人的诉权保障措施；利用电子诉讼公开化及司法数据集约化优势建立纠纷预防机制，以期对电子诉讼功能的更好发挥有所裨益。
关键词
疫情防控 电子诉讼 诉权保障 纠纷预防
互联网的蓬勃发展为电子诉讼，这一智能科技作用于司法领域的创新成果，提供了广阔的适用前景。根据中国互联网络信息中心发布的第46次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年6月，我国网民规模达9.4亿，普及率达67%，网民人均上网时长为每周28小时;网站数量为468万个,国内市场监测到APP（移动互联网应用）359万款。
新冠肺炎疫情发生以来，电子诉讼更是成为保护当事人民事权益、保证司法审判工作有序开展的重要方式。最高人民法院2020年工作报告显示，全国法院网上立案136万件、开庭25万次、调解59万次，电子送达446万次。2020年1至6月，全国法院网上开庭同比增长9倍，网上调解同比增长245%。
此前，学界始终不乏关于电子诉讼冲击传统民事诉讼理论及规则的论述，还有学者认为电子诉讼仅能适用于部分民事案件或民事诉讼程序的部分节点。
然而，自理论维度观之，民事诉讼“安定”和“过程”基础理论包括民事诉讼安定性、民事诉讼关系和民事诉讼行为。电子诉讼按照既有民事诉讼法律制度规定的法定程序进行，诉讼结果的确定力能够得到程序保障，其并未破坏民事诉讼的安定性；亦未改变法官、原告、被告之间的民事诉讼“三面关系”。而仅是将民事诉讼行为的场域由传统法院的实体物理空间迁徙到线上，进而改变了部分民事诉讼行为的方式。
况且，在疫情防控常态化背景下，各地法院普遍开展的电子诉讼实践已经证明，当事人对电子诉讼方式具有极高的接受认可度，电子诉讼的发展亦不需要以重构民事诉讼基本理论及规则为前提。部分地区高级人民法院及北京、杭州、广州三地互联网法院在线诉讼规则制定及运行中，亦未出现与既有民事诉讼法律制度的根本冲突。
立足疫情防控要求下的司法实践，围绕电子诉讼开展的法学理论与实务研究，应当致力于让电子诉讼适用范围更广、运行成效更佳、优势发挥更足。因此，本文主要围绕以下三方面问题展开论述：一是如何打通电子诉讼运行中普遍存在的程序阻滞点，以应当事人所需提高电子诉讼适用率；二是如何构建电子诉讼中当事人的诉权保障机制，以让当事人在每一个司法案件中都能更好地感受到公平正义；三是如何充分发挥电子诉讼公开化及司法数据集约化优势，探索建立民事纠纷预防机制。
一、夯基垒台：破解电子诉讼运行实践中存在的程序性难题
电子诉讼是指在电子科技对法院审判工作不断影响与渗透的背景下，诉讼主体利用电子科技进行诉讼活动的一种诉讼方式。新冠肺炎疫情发生前，除北京、杭州、广州三地互联网法院采取全流程在线诉讼模式外，其他地区法院的在线诉讼实践以立案、开庭、调解、送达等部分民事诉讼节点在线开展为主。
但在新冠肺炎疫情防控常态化的背景下，无论是疫情防控措施的客观要求还是当事人的主观意愿，都令全流程节点在线运行的民事案件范围远远突破了互联网法院管辖的十一类具有涉网因素的案件。
在电子诉讼运行实践中，陆续出现了当事人在线身份认证规则不明确、审核电子化材料标准不清楚、适用电子送达效果不确定及在线庭审条件范围不统一等问题。为此，最高人民法院通过发布《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》《民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（一）》《民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（二）》等文件，对相关问题予以规范。但笔者认为，从司法实践来看，电子诉讼程序中还存在以下四方面矛盾亟待解决。
（一）证人在线出庭作证与庭审网络直播公开的矛盾
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款规定，证人作证前不得旁听法庭审理。在传统的线下庭审中，通常要求证人在法庭外等候，证人在庭外等候期间的行为同样处于法院的监控之下。待庭审进入法庭调查程序并需要证人出庭作证时，再将证人传唤入庭，从而实现证人与其他庭审环节的物理隔离。
近年来，我国庭审互联网公开力度逐步加大。根据中国庭审公开网数据统计显示，截至2020年12月23日，全国法院累计庭审直播案件数突破1000万件，全国累计访问观看超过316亿次。在庭审网络直播的前提下，如果允许证人在线出庭作证，则没有办法确保证人在作证前不以观看庭审直播的方式旁听该案件法庭审理。因此，实践中很多原本可以在线进行的庭审，因为有证人出庭作证而不得不改由线下进行；或者至少要求证人到达法院现场作证，实现证人与其他法庭审理部分的物理隔离。但此种处理方式，一方面导致当事人诉讼成本或证人出庭作证成本（包括但不限于时间成本、交通费成本及误工损失等）的增加；另一方面亦有违当事人在线参加诉讼和证人在线出庭作证的主观意愿。
事实上,传统的线下庭审与电子诉讼中的在线庭审,证人都可以选择远程在线的方式出庭作证,但都需要采取措施避免证人以观看庭审网络直播的方式旁听法庭审理活动，以保证证人不受当事人及其代理人的诱导、暗示或因庭审氛围而感到压力，从而保障证人证言的客观真实性。因此，我们需要限制证人出庭作证前的法庭审理内容或证人进行在线作证前的物理活动空间。
首先，可以考虑在不影响案件审理的前提下，将证人出庭作证的环节前移。在双方当事人陈述诉辩意见进入法庭调查环节后，优先由证人出庭作证；或在双方当事人陈述诉辩意见前即请证人出庭作证。可以在免去证人奔波的同时，令其作证环节独立于庭审其他部分。
其次，在不宜采取前述方式的案件中，可以通过四级法院之间司法协作的方式，由证人选择在其住所或工作地点附近法院的互联网法庭出庭，并由该法院负责监督证人在线出庭作证前的行为。2020年4月14日，最高人民法院第六巡回法庭就在银川市中级人民法院的配合下，完成了一起建设工程施工合同纠纷案件证人远程在线出庭作证工作，由当地法院配合核实证人身份，并监督证人在出庭作证前不被干扰。
（二）在线行为随意性与诉讼行为规范性的矛盾
于线下法庭进行的传统庭审,法庭氛围庄重肃穆,法官与诉讼参与人处于相同的物理空间,这些客观因素提升了当事人参加诉讼行为的主观自律意识。相对而言，在线庭审中对当事人行为的客观约束因素减少，当事人的行为自律性降低，其在线诉讼行为的随意性问题凸显。
以笔者主审的百余起在线庭审案件来看,当事人在线行为随意性主要表现为：一是上线不准时，当事人存在“在线庭审早点晚点无所谓”“当事人什么时候上线、法院什么时候开庭”的思想误区，无视传票载明的开庭时间、迟到上线；由于不需要前来法院，当事人忘记开庭事宜的情形也较线下庭审有所增加。二是着装不规范，部分当事人穿着家居服、短衣短裤，甚至“赤膊上阵”参加在线庭审。三是举止不庄重，存在以躺卧姿势参加庭审、庭审过程中接打电话、随意对着屏幕拍照或录像等行为。四是人员不确定，在当事人参加在线庭审的房间内有家人、朋友或同事等陪伴，这些人并非当事人的代理人，但在庭审过程中会向当事人“出谋划策”。五是环境不合格，有些当事人选择在露天广场、商场、餐厅等相对嘈杂的环境进行在线庭审，或在驾驶汽车的同时参加庭审，甚至一边参加在线工作会议一边参加在线庭审，妨碍庭审秩序并存在安全隐患。
目前，对于当事人参加诉讼行为的规范，主要体现在最高人民法院颁布的《人民法院法庭规则》中；对当事人违反庭审纪律的惩戒措施，主要体现为《民事诉讼法》第一百一十条第二款规定的“人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留”。
但是，最高人民法院最近一次修订《人民法院法庭规则》是在2016年，彼时电子诉讼及在线庭审的适用广度、深度与当下不可同日而语，故其主要系对传统线下庭审中的当事人参诉行为进行规范。实践中，有部分法院发布了在线庭审法庭纪律，但是大都处于试行阶段且缺乏规范的系统性与普适性。因而，颁布具有在线诉讼行为针对性的庭审规则实为当务之急。在对违反在线庭审规则进行惩戒的措施方面，亦应当融入网络公开性特征。例如，借助中国庭审公开网对当事人不规范的在线诉讼行为进行曝光，并在庭审开始之前对可能采取的惩戒措施进行告知提示，以敦促当事人提升在线诉讼行为的规范性。
此外，法院可以参照电子商务网站建立用户信用评级系统的经验，结合当事人在线诉讼行为特殊性，针对当事人无正当理由缺席审理情况、提交诉讼材料真实性与完整度情况、当庭陈述真实性情况、诉讼义务履行情况、庭审纪律遵守情况、生效裁判自动履行情况、配合法院执行工作情况等，设立电子诉讼行为诚信水平评价指标。在案件审理结束后，由审判团队或主审法官根据评价标准，对当事人的电子诉讼行为诚信度作出评价。
在此基础上，利用互联网技术，将个案的当事人民事行为及诉讼行为评价结果在全国四级法院办案系统中实现共享，在法官审理相应当事人的其他案件时作为参考。同时，还可以将司法机关背书的信用评价结论纳入公民信用体系，作为公民整体信用评价的重要组成部分，为完善诚信建设长效机制、构建良好的社会风尚和社会秩序提供有力支撑。
（三）在线庭审效率预期与实际效果的矛盾
庭审程序是民事诉讼程序的中心，也是民事电子诉讼建设的重心。电子诉讼的实际效益如何，很大程度上取决于在线庭审效率。
而以互联网法院在线庭审为对象的实证研究表明，当前司法实践中的在线庭审存在一个案件多次开庭或询问、庭审时间冗长、庭审质效低下、庭审无焦点化或散漫化等问题，突袭裁判现象并未得以改善。甚至在世界银行营商环境评价中，多次开庭亦是我国司法程序质量指标的失分项。形成上述问题的核心原因，即为审前程序的缺失。
审前程序并不简单等同于核实当事人身份、告知当事人权利义务、宣读庭审纪律、检查在线庭审设备等庭前准备工作。审前程序的核心价值应当是剥离边缘性诉讼材料及诉辩意见，帮助法官厘清案件争议焦点，令案件庭审得以围绕争议焦点实质性开展，排除法官内心疑点，在庭审后能够快速形成确定心证。
在电子诉讼场域下，互联网技术令电子化的“书状先行”和表格化结构化的诉辩意见提交整理，更加便利可行。辅之以司法体制综合配套改革中对审判辅助人员队伍的建设，法官助理完全可以在庭前通过在线询问或书面意见交换等方式，对双方当事人的诉争事由及诉辩主张进行提纯、对案件争议焦点进行提炼，为庭审的实质化开展奠定坚实基础。故而，应当强化构建电子诉讼中的审前程序，令在线庭审的效率性特征得以切实实现。
（四）当事人电子诉讼主观意愿与客观能力的矛盾
真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是:司法能有效地为所有人接近，而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近。实践中，部分当事人受客观条件限制，欠缺参加电子诉讼的终端设备、网络条件或知识技能。其虽有享受电子诉讼便利的主观诉求，却难以实际进行在线诉讼。
因此，应当完善法院跨域电子诉讼功能建设，由各地法院统筹建设电子诉讼公共服务区，让电子诉讼的便利惠及更多人民群众。
特别是在一站式多元解纷及诉讼服务体系建设过程中，可以考虑在各地法院的线下诉讼服务中心，统筹建设电子诉讼公共服务区。在当事人具有参加电子诉讼意愿、希望享有电子诉讼便利，而自身又缺乏相应客观条件时，选择在就近法院的电子诉讼公共服务区参加其他法院审理案件的在线诉讼活动，包括在线立案、在线举证质证、在线庭审、证人在线出庭作证等。
从而，令当事人“接近电子司法正义”的权利得到更为充分的保障。
二、守正创新：电子诉讼背景下的当事人诉权保障机制
（一）电子诉讼中应当坚守当事人中心主义
有观点认为，传统诉讼的基本价值排序是程序公正＞程序效益＞程序自由，电子诉讼模式下的基本价值排序是程序效益＞程序公正＞程序自由；在电子诉讼中，程序效益原则必然成为最首要的价值追求。电子诉讼中是否还有必要坚持当事人中心主义众说纷纭。
当事人中心主义是从诉权和审判权关系角度进行的意涵阐明，其主要在于强调诉权相较于审判权的主体性地位。以当事人为中心是强调当事人相对于法院的程序主体性，要求诉讼制度建构应当以当事人为主体导向，满足当事人的需求，为当事人服务。
在功能等值理论下，电子诉讼作为互联网技术发展过程中的司法应用成果，其所发挥功能应当不低于传统物理空间进行的线下诉讼方式。而此种功能等值性，既应当包括技术建设层面的功能等值性，也应当包括权利保障层面的功能等值性。
如果从“程序公正＞程序效益＞程序自由”到“程序效益＞程序公正＞程序自由”的诉讼价值优先级变更，是以牺牲当事人的部分诉讼权利为代价，则需要充分的必要性、可行性及合理性论证。但目前尚无相关论证可考。
因此，当事人享有的程序利益不应当因诉讼方式变更而有所减损。况且，构建以当事人为中心的更有实质意义的电子诉讼制度，能够实现民事司法的程序理性、人道、尊重人格尊严和隐私等程序价值，帮助当事人接近司法，促成当事人与法院之间的诉讼合作，进而促进社会和谐。
最高人民法院关于法院信息化建设及智慧法院建设的系列文件精神，也体现了电子诉讼以当事人为中心的意旨。
（二）充分尊重当事人对诉讼方式享有的程序选择权
部分学者认为，基于网络强国战略、电子诉讼效益性及部分诉讼主体互联网应用能力的考量，应当明确国家机关、承担社会公共管理职责的社会组织、国有企业，律师、仲裁员、公证员等法律职业人，银行、保险公司、证券公司等金融机构，电商、AI、大数据、物联网、区块链、互联网金融等互联网从业企业，及其他具有计算机、互联网知识背景和从业经验的自然人，负有强制适用电子诉讼的义务。并引用德国、韩国等国家的民事诉讼法律立法作为佐证。但对此观点，笔者不能认同。
首先，处分原则作为民事诉讼基本原则，其在电子诉讼场域下依旧使用。因而，选择电子方式抑或传统方式进行诉讼，是当事人应当享有的基本程序权利。国家网络强国战略及对电子诉讼发展的扶植毋庸置疑，但其并不需要以牺牲当事人的诉讼方式选择权为必要条件。易言之，当事人在不同诉讼方式间自主进行选择，与发展电子诉讼的目标及网络强国战略，并不发生冲突。相反，赋权更能增加当事人对法院及诉讼程序的信赖，更有利于增强他们对电子诉讼方式的认同。
其次，依据法经济学中“理性经济人”的理论，如果电子诉讼符合当事人的利益考量，当事人自然会主动选择，无需强制。学者的实证研究分析表明，普遍性的网上开庭并没有不可克服的技术、社会和心理障碍。如果当事人因为电子诉讼相关制度不健全或者电子诉讼平台用户体验不佳而放弃选择电子诉讼，那么则应当着力于解决上述问题，而非通过强制适用的方式减损当事人的程序利益。如果当事人认为来到线下法院，向法官当面陈述的意义高于电子诉讼节约时间及金钱所能带来的利益，就应当尊重当事人的选择。
再次，根据当事人听审请求权保障原理，只要法院作出对当事人诉讼权利义务有影响的行为，当事人至少有提出异议的权利与机会。因此，法院无权在不征求当事人意见的情形下，直接代替当事人决定诉讼方式。当事人有权自主选择是否进行电子诉讼；以及在电子诉讼初衷无法实现或者诉讼中某一具体程序无法在线进行时，选择以线下传统方式参加诉讼。
有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止。尊重当事人对诉讼方式的选择权利，是司法权力应当恪守的界限。
（三）提升电子诉讼的当事人参与感及程序正义水平
电子诉讼场域下保障当事人的诉权，除尊重当事人对诉讼方式的程序选择权外，还应当充分利用互联网技术的发展成果，尽量减少因不能亲临法院现场而可能给当事人带来的疏离感，从而切实提高程序正义水平。
一方面，互联网技术可以提供给当事人比传统文本更为易于理解的视觉化展示方式。在尊重当事人程序选择权的基础上，利用互联网技术优势可以实现对当事人诉讼权利更为充分的保障。例如，以可视化的数据分析向当事人展示相似纠纷的处理结果，以便当事人达成一致调解意见；利用音视频技术告知当事人诉讼权利义务及在线庭审纪律；更加充分、全面开示审判团队人员信息，便于当事人行使申请回避的权利，更好实现法官中立与程序公正。
另一方面，AR、VR、5G等现代科技在对线下实体场景进行高度还原的基础上，还能让法官和当事人看到肉眼所不能查验的证据细节，给电子诉讼参与人以身临其境之感，为当事人参加电子诉讼提供智能慧眼。未来，物联网智能传感设备能够感知采集证人的面部微表情、语气语速、脉搏体液等生理特征值，在技术及人工智能精益算法的帮助下，可以为当事人发表质证意见提供更可靠的数据支持。
三、新机新局：利用电子诉讼优势进行纠纷预防的进路分析
现行的法律和司法体制模式，产生于农业社会，成熟、完备于工业社会，面对信息时代和信息社会，如何实现代际发展与改革提升，是一个必须面对和思考的大问题。
互联网技术，特别是算法和人工智能的发展，给民事诉讼带来的机遇,远不止于建立“离线程序的在线版本”。
（一）利用电子诉讼公开性特征，加强司法行为的规范化建设，更好发挥民事司法的引领示范作用
我国作为大陆法系国家,尽管民事裁判的约束力仅及于个案当事人,但不可否认的是,裁判的实际影响力远远超过了个案当事人的范围。而互联网技术更是可以将这种影响力无限扩大至全体社会公众。以互联网庭审直播为例，完全突破法院旁听席对旁听人数的限制，让社会公众可以在不依赖于任何新闻媒体报道的情况下，直接见证庭审全过程。
互联网技术令个案对实体法与程序法的维护诠释效果和对司法公信力与权威性的塑造效果均呈指数级增长。“民事诉讼制度目的在于司法制度的维持，那么这种维持也只限于当事人之间的维持”这一观点，在电子诉讼时代恐怕有待商榷。
法官的司法行为很可能在其无意识的情况下对不特定社会公众产生影响，包括但不限于公众对法官职业形象及司法行为规范程度的判定、对实体及程序法律制度的认知、对民事诉讼及司法功能价值的评价，甚至对社会主义法治理念及社会主义核心价值观的认同程度。
因此，在电子诉讼背景下，提升司法行为的规范性与严谨性，更好发挥司法的引领示范作用，对预防同类纠纷尤为重要。
（二）加强对电子诉讼数据的收集、整合、再分析，利用大数据技术研判纠纷发生原因及纠纷预防关键节点
从可行性的角度分析，技术除了为解决纠纷提供了新的可能性和方式,技术方案本身就是更好的程序,也对预先防止纠纷提供了可能性——法律可以代码化，程序也可以代码化。
从必要性的角度分析，当前的民事诉讼实践已经表明，互联网及社会本身的发展，都会引发纠纷数量的大幅增长，如果不能尽早找到更为高效、优质的纠纷解决及预防措施，我们恐怕会成为被纠纷吞没的一代人。
出于对经济效益及商业信誉的考量，国际领先的互联网公司eBay和阿里巴巴等，均已设立ODR程序在线解决争议；且在争议解决前期，采取的均是无人工干预、完全由智能软件程序基于海量数据分析引导争议双方达成一致解决方案的方式。为eBay设计ODR系统的SquareTrade公司，其目标就是通过在线磋商解决纠纷，在没有调解人员参与、主持和影响当事人交流的情况下，仍然可以让双方感受到一种不偏不倚的公平。
同理，理想的审判信息化系统，应当具备对审判信息的存储、抓取、分析、报告、预警及预测功能。在案件受理初期，能够在没有人力资源介入的情况下，借助智能系统收集争议各方当事人诉求、确定纠纷类型、提供解决方案建议、推送相似判例、建立自主磋商平台，引导当事人选择适宜的纠纷解决途径、达成一致调解意见或者梳理总结各方争议焦点。在案件审理过程中，能够为法官提供当事人的既往诉讼表现分析、类案裁判意见参考。在累积一定数量的案件信息后，系统能够针对同类型纠纷的形成原因及处理方式进行细颗粒度分析，建立纠纷发生必要条件模型，为纠纷预防提供可视化、量化依据。
故此，各级法院应当以电子卷宗随案同步生成及深度应用工作为契机，加强对电子诉讼数据的收集、整合与再分析，为建立智能化的纠纷预防机制提供基础支撑。
需要特别说明的是，建立全国四级法院统一适用的电子诉讼平台亦应当尽早提上议事日程。从目前法院提供的电子诉讼媒介来看，各地在线诉讼平台一般由高级法院分别建立，北京、杭州、广州三地互联网法院的电子诉讼平台亦为各自独立建立并运行。这在电子诉讼发展的初始阶段，有利于发挥各地法院能动性，提高其智慧法院建设水平，积累电子诉讼平台运行经验。但在疫情防控常态化及电子诉讼广泛适用、快速发展的趋势下，“各自为政”式的电子诉讼平台，缺乏统一适用的电子诉讼实践规则，难免令当事人无所适从；亦令电子诉讼数据更大范围地统筹利用寸步难行。因此，应当在总结各地电子诉讼平台利弊得失的基础上，建立全国四级法院统一适用的电子诉讼平台，令电子诉讼功能得到更为充分地发挥。
结语
从现实物理空间获取的知识和经验，当然可以帮助我们应对互联网时代的挑战。但我们更应该学会利用互联网本身的智慧和优势去解决新时代的问题。
在疫情防控常态化背景和互联网技术逐渐沁入民事诉讼实践的趋势下，“知之为详、用之为尽”的开放姿态，或许可以令电子诉讼在争议解决和纠纷预防领域释放出前所未有的效能。
责任编辑:李琦
文章来源：《法律适用》2021年第5期