柯苇 | 对虚假诉讼罪“无中生有捏造事实”的认定思考
文/ 柯苇
杭州市上城区人民检察院
《刑法修正案(九)》将虚假诉讼行为纳入刑法调整范围，对防范和制裁虚假诉讼具有重要意义。2018年发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》将刑法规定的虚假诉讼罪限定为“无中生有型”捏造事实行为。司法实务中，大多数虚假诉讼都是将虚假事实捏造于原有事实基础上或是有一定的事实缘由，致使案件看上去“虚虚实实，真假难辨”，甄别“无中生有”还是“部分篡改”存在迷惑性，控辩双方对此争议较大。
司法实务中，虚假诉讼刑事案件以民间借贷领域最为多发，作为刑民交叉特征较为明显的罪名之一，此类案件刑民法律事实交互重叠，存在刑民法律思维冲突、刑民证明责任和证据标准差异等特征，容易混淆民事不法和刑事犯罪之间的界限。最高司法机关对该罪的解读、出入罪判断标准、引用的典型案例中均引入了民事理论观点和裁判经验，若不能准确解读，容易模糊争议焦点，无助于实际问题的解决。
本文将分析虚假诉讼中常见的行为人通过虚构证据、虚假陈述的方式将A民事纠纷（即原因事实）捏造成B民事纠纷（即法院诉争事实）这一现象，通过对要件事实拆解分析，梳理虚假诉讼罪相关理论观点和裁判规则，探讨如何根据刑法和上述《解释》等规定准确理解、把握虚假诉讼罪“无中生有捏造事实”的概念。
对通过虚构证据、虚假陈述行为将对A民事纠纷捏造成B民事纠纷的行为，行为人均会辩解行为有真实债权债务基础，没有虚假诉讼的故意，不属于无中生有的捏造事实。笔者认为，对此种情形判断是否属于“无中生有”型虚假诉讼，应思考以下几个问题：
1. 准确理解“捏造事实”的概念
因无中生有的行为模式是“捏造事实”，故如何理解捏造事实是后续论证的前提基础。《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》提到：虚假诉讼罪是捏造“民事法律关系”；最高法法官在《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》[1]中提到，虚假诉讼罪是捏造“诉权或案由事实”，即不具有合法诉权的行为人故意捏造案由事实，制造自己具有诉权的假象。
因不同概念对应内涵和外延不尽相同，故笔者对上述定义进行梳理：
（1）根据民法理论，民事法律关系由主体、客体、内容构成，主体即民事权利义务的承担主体，包括自然人、法人、非法人组织；客体是指当事人之间的权利义务所指向的对象（所有权及用益物权的客体是物、债权的客体是给付）；内容是指民事权利和民事义务。[2]
（2）在我国民事诉讼理论界，诉权可分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，前者是指提起诉讼的权利和答辩的权利，后者是指提出实体上要求的权利和反驳原告提出的实体请求的权利。拥有程序意义上诉权的人，不一定有实体意义上的诉权[3]，胜诉权是诉权在实体上的反映。
（3）根据最高法2020年修改的民事案件案由规定，案由是民事案件名称的
重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，案由应当依据当事人诉争的民事法律关系性质来确定；因当事人诉争的民事法律关系性质具有复杂多变性，故对少部分案由也依据请求权，形成权或者确认之诉，形成之诉等其他标准进行确定，对少部分案由的表述也包含了争议焦点、标的物、侵权方式等要素。
综上对比，民事法律关系概念包容性强，但是较难把握，案由主要反映民事法律关系的性质，但也有其他确定标准。在较为抽象的民事法律关系概念上，引入诉权的附加判断标准有助于事实厘清，但前提是需要准确理解虚假诉讼罪中合法诉权的概念。对合法诉权的理解，不宜简单采用起诉权或者胜诉权的说法，如果一律采用起诉权的说法，因民事立案是形式审查，有起诉权并不代表有合法依据主张；如果一律采用胜诉权的说法，如在诉讼时效消灭的情况下，行为人享有起诉权，但是不享有胜诉权，但此种情况下民事法律关系并没有消灭或者终止。所以对诉权的理解，应当以民事法律关系是否存在为核心来辅助判断。
2. 判断A民事法律关系是否存在，行为人是否就该关系成立合法诉权
如对于借贷纠纷而言，从民商法角度来说，债权成立即意味着有民商法上的主张依据。从刑事角度来说，债务不限于民法上的主张依据，一些游离于法律之外的民风民俗，约定俗成的行为同样可以产生债务关系。如在索取非法债务的索债行为中，虽然非法债务不具备法律上的依据，但是很多非法债务仍然是基于双方的意思表示形成的，并且得到双方的认可，进而在行为人之间形成了对债务的确信。[4]
笔者认为，因捏造事实的行为对象是民事法律关系，故对诉权是否成立应从民事法律关系是否成立的角度来审查，民法上不被保护的违法利益和无权利的利益均不属于有合法诉权的情形。如对一起因非法合意“捞人”引发的虚假诉讼案，合同双方用借款协议掩饰捞人行为，后一方以该借款协议向法院提出诉讼，对此（2020）赣08刑终192号裁判文书说理中提到：“行为人进行民事诉讼所依据的事实是借贷合同关系，非因捞人行为转化的民间借贷关系，其进行民事诉讼的借款基本事实系捏造的事实。”
如果缺少诉权仅因为缺少部分形式要件，未损害他人利益，可以通过后续追认等方式产生民事效力的，从刑法谦抑角度来说，也应认定行为人就A民事纠纷成立合法诉权。
3. 审查A民事纠纷与B民事纠纷是否具有同一性、牵连性
在行为人就A民事纠纷成立合法诉权的情况下，需要考虑A民事纠纷和B民事纠纷是否具有同一性、牵连性，如判断A、B是否互为组成部分、或者A民事纠纷由合同双方合意变更成B民事纠纷等情形。虚假诉讼行为均有前提缘由，对此需判断A纠纷是B纠纷的原因事实，还是和B纠纷同属于一个基本事实框架之内。如果A纠纷仅属于B纠纷的原因事实，B民事纠纷是通过虚构证据、虚假陈述而成，则属于凭空捏造了民事法律关系。
实务中，如通过虚假陈述、虚构证据捏造出的B纠纷提起的民事诉讼中，完全没有A纠纷相关的因素和内容出现，则可以排除A纠纷和B纠纷之间的牵连关系。如(2020)鲁03刑终160号裁判文书中提到，行为人辩解其妻子和恶意串通人的妻子之间有真实债权债务关系，故诉讼有真实借贷关系，属于部分篡改，法院认定根据虚假诉讼过程中提供的证据，完全无从知晓行为人之间原先是否存在债权债务关系，与真实的借贷关系没有联系和相关性，系完全捏造的事实。
由于民事纠纷事实表象较为复杂，若B纠纷引发的民事诉讼中掺杂着A纠纷的内容和因素，不容易排除的情况下，笔者建议通过对比A、B民事纠纷的民事法律关系要素（即主体、客体、内容）的方式，在此基础上根据民事法律关系的性质是否发生根本性变化的原则进行具体分析判断。
（1）民事法律关系的主体、客体、内容均被改变：在这种情况下，债权的性质已经完全发生变化，认定属于无中生有型的捏造事实不存在障碍。如(2020)鄂1126刑初156号裁判文书提到，帮委托人讨债的陈某伪造了自己与债务人的借款合同，另将债务人妻子作为共同债务人，金额也远超过委托方委托款项，虽陈某辩解存在帮人讨债的基础事实，法院仍认定全部诉请事实均系捏造。
（2）民事法律关系的主体和内容均被改变：<1>变更债务人的行为：如公司股东将自己的债务篡改成单位债务的行为，（2020）皖1182刑初135号裁判提到：因公司具有独立人格，公司的财产权与股东个人不同，被告人该行为属于捏造事实，不是部分篡改。<2>变更收款人的行为：如（2019）渝0155刑初250号裁判文书提到：被告人身为公司法定代表人，因公司负债较多，为规避拆迁补偿款进入公司账户可能被冻结，与他人共谋，由他人冒充原始出资人并提起诉讼，将拆迁款套出到被告人处后用于归还个人债务或购买理财产品等使用，系捏造事实。
（3）仅民事法律关系的内容被改变：如果内容的变化不影响债权债务性质和类型的，不宜视为无中生有，如全国人大常委会法制工作委员会刑法室在《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》中提出：如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于捏造。但如果对内容的改变影响到债权债务性质的，如将普通债权捏造成优先权的，则属于无中生有的捏造事实行为。
（4）仅民事法律关系的主体被改变：如变更借款主体的行为，若变化后主体在民事上有权提出主张，捏造身份没有改变行为人权利义务的内容，则不宜视为无中生有。如（2019）浙1004刑初339号裁判文书裁判观点认为：“被告人因自身系法院失信被执行人，遂找到他人捏造虚假事实向法院提起民事诉讼，被告人对借条上的出借人进行了部分篡改，不能证明存在捏造债权债务的行为。
4. 若A纠纷仅为B纠纷的原因事实，是否可以认定“无中生有”
在A、B民事纠纷没有牵连，不属于同一事实框架的情况下，行为人出于各种动机，将A纠纷对应的财产通过捏造B纠纷利用民事诉讼获取，是否可以套用《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》中提到的“双方存在A民事法律关系的情况下，一方行为人因对法律理解不当或者出于诉讼策略的考虑，以B民事法律关系为案由提起民事诉讼的，一般不能认定构成虚假诉讼罪，进而理解为除非是捏造出来法定优先权的情况才构成虚假诉讼罪？
笔者认为，该观点前置背景是“根据民事案件案由规定，行为人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系，相应变更案件的案由”。上述表述是指同一基本事实下的民事法律关系选择，如选择起诉劳动合同关系争议而不是临时雇佣关系争议等，或是同一基本事实下的部分篡改，如合同一方逃避支付承包费而将承包经营合同说成是租赁合同等情形。如果行为人通过虚构证据、虚假陈述的行为捏造出来一个民事纠纷，则民事法庭不会因为诉讼人对有相应财产数额的主张依据，从而对该行为做出变更案由的处理。
虚假诉讼罪是损害司法秩序类犯罪，并非财产型犯罪，不应用“是否具备非法占有目的”的思维来衡量此类行为是否成立虚假诉讼罪。基于同一基本事实下的民事法律关系选择以及部分篡改事实，与从无到有捏造另外一个民事法律的行为，虽然同属 “诉讼策略”，但性质完全不同，不应混同进行“实质化判断”。
但从刑事谦抑角度来说，如果相关证据表明行为人对A民事纠纷成立合法诉权，诉权对应标的额与通过捏造B民事纠纷套取的数额相当，且虚假诉讼行为并没有损害他人合法权益，建议对于此类案件轻缓化处理。
5. 如何理解部分行为中的可分、不可分之诉
《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》中提到，捏造可分之诉中部分诉讼标的，可以就该部分行为认定为“无中生有”捏造民事法律关系。如甲欠乙70万元并出具了借条，后两人恶意串通，由甲再向乙出具1张金额为30万元的借条，将总借款金额增加至100万元，由乙持两个借条向人民法院提起民事诉讼骗取裁判文书，以达到使乙多分配甲被查封财产之目的。上述情况即属于可分之诉，其中每一个借条承载的债权债务关系均可以独立区分开来分别进行法律评价，恶意串通捏造原本不存在的30万元债权的行为，属于“无中生有”捏造民事法律关系，对于捏造的这部分债权债务关系，可以虚假诉讼罪定罪处罚。
笔者通过在裁判文书网上查询可分、不可分关键词来观察司法实务中对于上述可分和不可分的理解，发现有裁判认为应看借条的数量，有多个借条属于可分之诉[5]；有裁判认为要看不同借条记载的真实和虚假的借款数额能否拆分开来[6]；另有裁判观点认为一张欠条内有虚增部分，行为人对其中部分债务实施捏造，则该部分诉讼标的涉及民事法律关系应认为捏造事实，系可分之诉。[7]司法实务中，对如何理解可分、不可分存在一定的混乱。
在民事诉讼法语境中，可分之诉与不可分之诉特指普通共同诉讼和必要共同诉讼的概念[8]，均指当事人一方或者双方在两人以上，其中普通共同诉讼即诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理，当事人也同意共同审理的诉讼；必要共同诉讼即诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合并审理的诉讼。[9]
《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》所提的案例中，虽甲乙双方恶意串通损害了第三方利益，但该诉讼的主体双方均为一人，不属于共同诉讼的概念，故其提到的可分之诉、不可分之诉的说法虽然源于民诉理论，但已被作者重新定义，按照文章表述，区分核心在于是否一个诉讼标的，或一个民事法律关系，且不同部分承载的债权债务关系可以独立区分开来分别进行法律评价。
根据民事诉讼法理论，诉讼标的是民事诉讼中予以审理和判断的对象。由于诉讼标的概念和理论在我国大陆引进的时间不长，审判实务中，对诉讼标的认识常常似是而非。按照传统诉讼标的理论，一般而言一个实体请求权构成一个诉讼标的，如原告诉被告要求归还借款10万元，诉讼中原告又主张增加被告给付利息2万元的请求，该案中只存在一个民事法律关系，但是存在返还借款本金请求权、利息给付请求权两个不同的实体请求权，在诉讼中构成了两个不同的诉讼标的。[10]
笔者认为，因单一民事法律关系也会产生多个诉讼标的并被分开评价，而诉讼标的判断本身在民事实务中也存在争议，故对于部分内容有一定事实依据的虚假诉讼刑事案件，区分刑事处罚与否的核心在于是否可以区分开来单独评价，对部分行为认定“无中生有”捏造民事法律关系的，宜建立实体请求权基础上进行判断。
6. 判断行为人捏造B民事纠纷的的目的、手段、后果
因虚假诉讼罪侵害的客体是复杂客体，即包括司法机关的正常活动秩序，也包括他人的财产权等合法权益。[11]故行为人目的是否正当，是否采取虚假陈述、伪造证据行为，是否侵害了他人的合法权益，这些因素均体现了行为的社会危害性和应受处罚性，也应当纳入虚假诉讼罪行为定性的考量因素。
[1] 周峰、李加玺 虚假诉讼罪具体适用中的两个问题 人民法院报2019年9月12日第六版
[2] 梁慧星 民法总论第五版 法律出版社 59页
[3] 张卫平 民事诉讼法第四版 法律出版社181页
[4] 吴云媛 刑事法判解第21卷 人民法院出版社2020版
[5]（2020）赣11刑终84号裁判文书
[6]（2020）川08刑终52号裁判文书
[7]（2019）川1403刑初210号裁判文书
[8] 江伟、肖建国 民事诉讼法第八版 中国人民大学出版社 139页
[9] 金锡杰 必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别 北京法院网2008版
[10] 张卫平 民事诉讼法第四版 法律出版社 183页
[11] 张军 刑法分则及配套规定新释解释第9版 人民法院出版社 1490页