【理论探讨】擅自使用的法律后果应为证明妨碍

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本条完全沿袭了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对于这一在实践中争议颇多的条款未做改变。

在实践中，经常发生承包人不配合验收，或是实际施工人拒绝提供相应资料，导致发包人难以验收的情况。在这种情况下，发包人如果急于将工程投入使用，防止损失扩大，则或是受承包人或实际施工人要挟，答应种种不合理条件；或是被迫“擅自使用”，而使得今后难以就质量问题主张权利，陷入左右为难的境地。

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如何理解擅自使用及擅自使用的后果

一般认为，所谓擅自使用，系发包人违反法律或行政法规强制性规定，在未经竣工验收的情况下，使用建设工程的行为。

所谓“擅自”，通说指超越职权范围自作主张，以此理解，所谓“擅自”使用，即发包人在无权使用工程的情况下而自作主张的使用工程。《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”而所谓“使用”，司法实践中则存在一定分歧，有观点认为发包人占有工程后任何的利用，甚至只要是控制了案涉工程，就属于“使用”，也有观点认为只有按照工程目的使用工程的，才构成“使用”。

关于擅自使用的后果，最高院认为，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。^I

在司法实践中，还有一种非常常见的说法，即擅自使用后“视为验收合格”。如辽宁省高级人民法院(2019)辽民终1721号民事判决书认为：“现天达1号公馆项目因久兴公司原因未经竣工验收，但已经交由久兴公司使用，一审法院依据《建设工程纠纷的解释》第十三条，认定涉案工程视为验收合格并无不当”。湖北省高级人民法院(2019)鄂民申1589号民事裁定书认为：“涉案建设工程未经竣工验收易三会即接收该工程并陆续对外销售且大多数业主现已入住，原审法院认定涉案建设工程视为验收合格符合法律规定”。

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对“擅自使用”法律后果的思考

不论是采用发包人认可工程质量、自愿承担责任，还是采用“视为验收合格”这样的说法，笔者认为都存在一定的问题。按照司法解释原文的规定，擅自使用的后果应当是“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。从这个文字表述来看，只要工程存在擅自使用情形，发包人就不能就质量问题主张任何权利。

在发包人擅自使用之后，如果发现质量问题的，能不能要求承包人承担保修责任？如果严格按司法解释文字意思来理解，似乎是不可以的，因为司法解释的措辞实际上是排除了任何方式的权利主张，只要是擅自使用后以质量问题提出任何权利主张的，人民法院均不应支持。但如果认为擅自使用即“视为验收合格”，那在验收合格之后，发包人要求承包人承担保修责任当然是没有什么争议的，而且目前主流观点认为擅自使用并不影响承包人保修责任的承担。^Ⅱ但要求承担保修责任，不正是司法解释所不认可的“以使用部分质量不符合约定为由”而“主张权利”么？

如果采用擅自使用是发包人认可工程质量、自愿承担责任的说法，似乎又很难解释为何规定“地基基础工程和主体结构”除外。首先，虽然《建筑法》第六十条第一款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”但该规定不可能得出如果双方约定质量问题责任由发包人自行承担这样的约定是无效的结论。如果双方约定地基基础工程和主体结构出现质量问题，发包人不向承包人索赔，由发包人自己承担责任，这样的约定在双方当事人之间当然应该是有效的。其次，《建筑法》第六十二条第二款规定：“建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”也就是说，建筑的其他部分的保修义务跟地基基础、主体结构一样也是法定义务。那为何发包人对其他部分可以自愿承担责任，唯独不可以一并对“地基基础工程和主体结构”做出权利处分？

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对“擅自使用”法律后果的再分析

笔者认为，实践中的种种问题，与擅自使用司法解释的逻辑构架存在瑕疵不无关系。司法解释对擅自使用的规定，实际上是用发包人未经验收而使用诉争工程这个事实，推导出发包人存在认可工程质量、自愿承担责任的意思表示。

当事人未经验收使用工程这个行为属于事实行为，而非法律行为。《民法典》第一百二十九条规定：“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。” 事实行为与法律行为区分的主要标准之一即是否以意思表示为核心，当事人使用工程当然不可能是意思表示，因此其不是民事法律行为。

众所周知，意思表示存在明示和默示两种方式，《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”既然当事人使用工程是事实行为而非法律行为，那么用事实行为来推导出意思表示只能认为是一种默示，而默示必须在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才成立。擅自使用当然不可能是当事人约定或是交易习惯，我国的法律中也没有对工程擅自使用这样的说法。^Ⅲ因此，发包人擅自使用工程这一行为，从理论上是无法推导出发包人具有认可工程质量、自愿承担责任的意思表示的。

既然擅自使用仅仅是事实行为，而无法作为民事法律行为看待，那么其起到的效果究竟是什么？笔者认为，擅自使用的法律效果实际上是证明妨碍。

所谓证明妨碍制度，一般是指当事人因可归责于对方当事人或第三人的事由，导致自己的证明行为变得困难或不可能，从而裁判机关在认定事实上做出对被妨碍的当事人有利调整的制度。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。” 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”这些条款都是证明妨碍制度在我国的具体体现。

具体到擅自使用而言，擅自使用这一事实行为，其导致的后果实际上是，使得案涉工程脱离承包人的控制，并使得案涉工程的客观状态可能发生变化，从而使得在出现质量问题时，可能出现无法证明到底是承包人施工原因造成，还是发包人擅自使用原因造成的状况。比如房屋出现裂缝，在发包人控制并使用房屋之前，当然只能是承包人施工原因导致，除非承包人能够证明发包人提供的设计方案存在问题；但在未经竣工验收前发包人实际控制并使用了房屋，比如进行了装修的话，可能就会无法判断到底是哪一方原因造成了房屋裂缝。

因为承包人对于工程质量合格负有举证责任，因此，在发包人擅自使用这一事实对承包人的举证能力造成影响之后，应当做出对承包人有利的举证责任的调整。从证明妨碍的观点，也可以合理的解释为何地基基础和主体结构的质量问题需要除外，因为发包人对工程的正常使用行为，理应不可能对地基基础和主体结构的物理状态构成破坏，在其物理状态没有破坏的情况下，不会对于承包人证明其质量合格或不合格构成任何影响。

当然，对于举证责任做出有利于承包人的调整并不意味着机械的将举证责任归于发包人而彻底否定承包人具有举证责任，比如发包人在正常利用房屋的情况下发生屋顶漏水，而发包人显然没有对屋面做出任何装饰改建行为，此时机械的以发包人已经擅自使用房屋，而将证明责任一味归于发包人也不尽合适。裁判者应当综合质量问题的具体情况、发包人对工程的使用方法等等，合理的进行举证责任的分配和调整。

结语：司法解释关于“擅自使用”的规定存在法律逻辑上的瑕疵，擅自使用是事实行为而非法律行为，不能从发包人擅自使用案涉工程这一客观事实，推导出发包人具有认可工程质量、自愿承担责任这样的意思表示。发包人擅自使用工程其后果是对承包人证明工程合格产生证明妨碍，裁判者需要综合判断，合理分配及调整举证责任。

注：

[I] 最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，2004年11月版，第92页。

[II]如《江苏省高级人民法院2009年审判工作座谈会纪要》规定：“7.未经验收擅自使用工程的后果  建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以地基基础工程和主体结构之外的使用部分质量不符合约定为由主张减少工程价款或要求承包人承担违约责任的，不予支持；但发包人根据有关法律、法规和规章的规定要求承包人承担保修责任的，应予支持。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“44．发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。”

[III] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》并非《立法法》第七条所规定的法律的范畴，因此并非《民法典》第一百四十条对于默示所谓之“法律规定”。

（本文作者    朱永超）