建设工程法律实务热点问题研究
注：鉴于微信篇幅，本文注释略。如需引用敬请以纸质书为准，以下为购书连接：
为了达至本书之意图，笔者认为，有必要重温挂靠行为之制度性缘起。为建筑工程安全和质量计，我国对建筑业施工企业施行市场准入的门槛限制，即对建筑业施工企业进行资质管控。为此，法律——广义上的法律——从公权力的角度设置了大量的配套制度，主要包括:
(1)招投标程序中对于投标施工单位的资质需要进行严格审核；
(2)2018年之前，施工合同需要到政府机关备案；
(3)相关证件及手续——如施工许可证、竣工备案等——必须由具有资质的施工企业签署并加盖公章等。
虽然随着我国在“放管服”理念指引下的改革不断深入，对于事前的监管不断呈现弱化的倾向，但政府基于质量和安全计而围绕施工资质在事中和事后进行的深具公法色彩的管控力度仍在加强。这些制度性的管控措施基本上切断了没有资质的施工企业和个人承揽建设工程项目或者具有较低资质的企业承揽需要较高资质才可承揽工程项目的合法之路；但为了能够承揽工程，借用他人资质依然是颇为有效的规避法律对资质管理规制之路。
职是之故，笔者认为，只有对下述事实作出的正确理解才是开启挂靠施工法律行为之门的钥匙，即挂靠施工系表意人意图规避法律和行政管制而作出的一项表示；自法律的视角观之，挂靠是欺骗第三人的行为——被欺骗的第三人是建设工程的发包人即建设单位或者建设工程的行政主管部门。
当认识到挂靠系一种欺骗表示时，我们已然非常接近地将挂靠施工安置于意思表示瑕疵理论的视野之中；但为了能够更精致化地运用该理论解释挂靠施工行为，我们有必要将该等法律行为根据真实的社会实践进行法律上的抽象化和类型化，再将不同类型的挂靠行为正确无误地嵌入意思表示瑕疵之理论(或者更准确地说，用意思表示瑕疵之理论解释挂靠行为)，进而为司法实践提供理论和智识的支撑，最终实现司法裁判的统一。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠的定义，挂靠“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。另如上文所述，挂靠是一种欺骗第三人的行为，即通过“以他人名义”这一欺骗行为而达到承揽工程之目的，因此，我们可以根据欺骗对象——或称欺骗意图受领人的不同而将挂靠行为区分为欺骗政府机关的挂靠和欺骗发包人的挂靠两种类型。
另外，我们也可以根据在被挂靠人与发包人签订正式施工合同前，挂靠人是否与发包人进行了意思联络(交易磋商)而将挂靠区分为挂靠人与发包人有意思联络的挂靠和挂靠人与发包人无意思联络的挂靠两种类型。笔者认为，两种挂靠的行为表征都带有一定的欺骗性，而将两种挂靠类型进行本质区分的要素即在于意思联络的有无。因此，下文以该两种类型为基础对挂靠行为进行类型化的研究。
(一)挂靠人与发包人有意思联络的挂靠
根据笔者的观察，这种类型的挂靠因利益驱动之事由是在数量上占绝对多数的行为。正如笔者在本章第二节中所援引的浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10民终2836号案件所示，在被挂靠人与发包人通过招投标程序签订施工合同之前，挂靠人已经与发包人进行了意思联络并且发包人基于对挂靠人施工能力之认可亦已达成了一致的意思表示。只是碍于中国大陆围绕资质管理设置的一系列配套规制体系，发包人与挂靠人经由磋商形成的一致意思不得不通过双方合谋引入被挂靠人的方式而予以实现，否则，将根本无法进行招投标程序、无法进行施工合同的备案、无法通过政府的竣工验收备案等。
同时，该种类型的挂靠模式下，欺骗之表意人为挂靠人与发包人，欺骗之受领人为政府机关，欺骗之意图在于通过规避行政机关对资质管理的规制而最终实现挂靠人与发包人之间建立施工合同关系的目的。
该种挂靠类型可用图12表示。
图12中的A法律行为系指发包人与挂靠人就某工程项目之关键交易条款所进行的意思联络并形成口头或书面的一致意思表示，B1法律行为系指挂靠人与被挂靠人之间的内部承包协议或者挂靠协议等，C1法律行为系指被挂靠人与发包人之间签署的正式施工合同；其中A、B1、C1不仅表示序号区别，更表示其分别相对应之法律行为的发生顺位。
(二)挂靠人与发包人无意思联络的挂靠
这属于实践中另一类比较少见的挂靠类型，即挂靠人长期挂靠在被挂靠人的名下，以被挂靠人的名义参与招投标并在中标后以被挂靠人的名义从事施工行为进而获利，但挂靠人在招投标程序前并未与招标人进行意思联络。同样只是碍于管制体系，挂靠人在发包人不知晓的情况下通过借用被挂靠人的名义实现承揽工程的目的。
同时，该种类型的挂靠模式下，欺骗之表意人为挂靠人和被挂靠人，欺骗之受领人为发包人——当然，在形式上也具有欺骗政府机关之意图，即通过借用资质的表象实现挂靠人实际施工的目的。
该种挂靠类型可用图13表示。
图13中的虚线系指挂靠人与发包人之间在被挂靠人与发包人从事C2法律行为之前并未与发包人从事任何意思联络，B2法律行为系指挂靠人与被挂靠人之间的内部承包协议或者挂靠协议等，C2法律行为系指被挂靠人与发包人之间签署的正式施工合同；其中B2、C2不仅表示序号区别，更表示其分别相对应之法律行为的发生顺位。
无论上述何种类型的挂靠，从被挂靠人的视角言之，其始终不存在与发包人建立施工合同的真意——虽然其已经通过与发包人签署施工合同的方式作出了表示，但这种表示系虚伪表示———被挂靠人根本不具有真实参与工程管理和工程施工的意图且在施工过程中也并未实质性进行投入。也正是在该种意义上，被挂靠人与发包人之间签订的施工合同才被认定为意思表示瑕疵；也同时只有正确地认识到这一关键，才能将挂靠与转包、违法分包等行为予以区分——在后两种行为中，作为转包人与违法分包人的实际施工人，其具有与发包人建立施工合同关系的真意，并且也已经与发包人达成了真实且一致的意思表示。尤其是考虑到住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》将转包与挂靠设置了七种相同的具体认定情形，对表面上作为总承包人的施工单位的真实意思进行探析更能体现出该等探析的重要法律价值。
但无论何种类型的挂靠，在解决争议的司法实践中必定都会面临相关合同效力认定、工程价款的结算和支付主体以及对第三人的保护等司法难题。
(一)解决挂靠争端之私法规范的欠缺
挂靠作为一种社会现象，其行为表现在于借用他人名义承揽工程；但在法律层面唯有《建筑法》第26条第2款对挂靠行为作出了禁止性规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”据此，最高院《司解一》第1条第2项对挂靠行为作出否定性的效力评价，《司解一》第7条作出挂靠人与被挂靠人共同对工程质量问题向发包人承担连带责任的规定。除此之外，在私法层面再无其他有效或者直接适用于挂靠行为的法律规则。
(二)工程款的结算和支付主体——法律制度难以言说的“隐痛”
《司解一》第43条规定了发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担工程款的支付责任，但该条是否适用于挂靠情形在司法实践中颇有争议。典型者如笔者在上节所提到的(2018)最高法民终611号《民事判决书》和(2018)最高法民再265号《民事判决书》，前者认为挂靠情形不应适用而后者则相反地认为应当适用。笔者认为，《司解一》第43条已经明确了适用范围系转包和违法分包的情形，但挂靠根本不属于该二种情况中的任何一种。因此，《司解一》第43条之规定不应适用于挂靠情形。
而这也深刻地体现了我国法律制度的“隐痛”。上述二条规定的本意，均是从颇具政治意味的视角出发而对实际施工人背后之建筑工人利益作出保护性规定。但颇为吊诡的是，挂靠人如同违法分包人、转包人一样，其背后也有众多的建筑工人，且一般而言，前者背后的建筑工人无论是从人数数量还是从薪资体量计均远多于后两者。之所以出现如此制度现状，笔者认为，作为司法解释制定者的最高院，可能隐隐觉得其对于挂靠情形应给予另外的特殊法理保护，对挂靠行为背后建筑工人利益的保护可以不通过突破合同相对性之方式予以保护，而另有别处——此处的“别处”，正是笔者所指称的意思表示瑕疵理论。
(三)对挂靠关系中第三人利益之保护
挂靠关系中需要考量的第三人利益包括如下两类。
其一，挂靠模式下作为第三人的被挂靠人的债权人。典型者如，该第三人申请法院冻结或者查封被挂靠人在发包人处基于施工合同所享有的表象债权。该种情况下，如上文所述，既然被挂靠人与发包人之间因欠缺建立施工合同关系的真实意思，那么，第三人的债权是否能够通过该等表象债权而实现?
其二，挂靠人与发包人无意思表示联络挂靠类型下作为第三人的发包人。既然被挂靠人与发包人之间的施工合同——如上文所述——系虚伪表示，那么，发包人基于建设工程施工工期与施工质量等问题能否得向被挂靠人主张违约责任或者损失赔偿责任?虽然《司解一》第７条赋予发包人该项权利，但该项权利的理论基础由来何处?
笔者认为，上述所有难题的解决必须在既有法制和民法理论的结构和体系内进行；而难题之所以成为难题：
一方面是由于我国目前鲜有可兹借凭之直接适用的法律制度；
另一方面则系司法界对于挂靠行为缺乏较为清晰的理论认识。
在对建设工程施工领域出现的挂靠现象进行思索时，意思表示瑕疵理论进入笔者的视野，笔者亦认为，唯有通过该理论方能对挂靠行为作出正确的理论分析，并结合我国既有的法律规定，对司法实践作出具有影响力的指导。
(一)意思表示瑕疵理论下意思与表示的二元分野
意思与表示的二元分野由来已久，在某一具体法律行为中，意思优先抑或表示优先是法学家们争论不休的话题；体现在解释方法上，便有主观解释和客观解释的分野。对此，拉伦茨教授在其哥廷根大学的教授资格论文《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》第一部分对德国法学家就此问题的争论予以了精彩的分析:
主客观解释方法的二元论可以追溯至意思和表示的二元论，并植根于此。人们根据自己对与表示关系中的“意思”所赋予的重要性，为这种或那种解释方法设置了优先性。但只有在意思表示整个是指向表达某种独立于意思表示而存在的既有意愿之时，才能把对该意愿的探究看作是[意思表示]解释的任务，并将对客观表示意义的查明置于这种意愿之下。
一般而言，意思表示真实——即表意人与受领人达成了一致的意思表示——是常态；但当表意人之客观既存的意思与其表示不一致时，即出现意思表示瑕疵的情形。此时，对表意人客观表示之意愿的探究和解释便具有法律上的意义。
“法律行为是由两个要件所构成:一为主观的、内在的意思；一为客观的、外在表示。当事人的内心意思既无法清楚明确完全地表现于外部，有解释的必要，已如上述。依其解释的重点究竟在于外部的表示或内心的意思，产生了客观解释(表示说)及主观解释(意思说)的争论，从罗马法延续到今日，就整个发展趋势而言，系由客观说转向主观说。”
而意思表示瑕疵理论正系针对表意人与表意受领人之间的表示行为无法真实反映表意人之真实既存之意图的情形，当表意人之意思与其作出的表示之间存在冲突———无论出现该冲突之原因———意思表示瑕疵即已出现；此时对表意人真实之原意予以探究便系必要。“概言之，意思表示瑕疵是指表意人的表示行为与其真实意思因某种原因不相一致。”
体现在挂靠情形中，无论何种类型的挂靠，挂靠人与被挂靠人之间均已形成真实且一致的意思表示———挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程，该等表示或者以挂靠协议或者以内部承包协议的方式呈现；但在两种不同类型的挂靠情形中，发包人通过签署施工合同这一行为表示所体现的意欲让挂靠人抑或让被挂靠人实际承接某工程的真意具有本质的不同。
本书所要探讨的挂靠行为属于拉伦茨意义上的“指向表达某种独立于意思表示而存在的既有意愿”———至少被挂靠人根本不具有为发包人之工程投入人力物力之意思，即使其与发包人真实地作出了客观表示，即双方签订了正式的施工合同。因此，在此意义言之，探寻挂靠关系中相关方之真意便具有理论上的正当性并也因此具有指导司法实践的重要价值。另外，笔者将在下文中：
首先以发包人之真实意图与其表示行为之间的瑕疵性为核心对“挂靠人与发包人有意思联络的挂靠”类型展开阐述，在该种挂靠类型中，作为被挂靠人之表示的受领者——发包人——所受领被挂靠人之表示的背后意思存有实证法意义上之瑕疵；
其次将以被挂靠人之真实意图与其表示行为之间的瑕疵性为核心对“挂靠人与发包人无意思联络的挂靠”类型展开阐述，在该种挂靠类型中，作为发包人之表示的受领者——被挂靠人——所受领发包人之表示的背后意思存有法律理论意义上之瑕疵。
(二)意思表示瑕疵的基本类型
意思表示可以因各种各样的原因而成为“有瑕疵的”表示。根据意思表示不真实/不一致产生的原因，学说上将意思表示瑕疵分为如下类型。
1.因表意人自身的因素导致意思与表示不一致。此项瑕疵又可以分为两种情形:
(1)表意人知道自己的真意与表示不一致而为的意思表示，即虚伪表示；虚伪表示又可以分为单独虚伪表示(心意保留)与通谋虚伪表示。
(2)表意人不知其真意与表示不一致而为的意思表示，即错误；错误又可分为两种类型———意思形成上的错误和表示上的错误。
2.表意人受他人的不当干涉导致的意思与表示不自由。此项瑕疵包括欺诈和胁迫两种情形。
从比较法的视角，《德国民法典》规定了心意保留、戏谑行为、虚假行为、单方面的错误、双方对主观的行为基础的错误、恶意诈欺和非法胁迫等有瑕疵的意思表示。另外，《法国民法典》《瑞士债法典》《意大利民法典》《奥地利民法典》《葡萄牙民法典》《俄罗斯联邦民法典》等均对有瑕疵的意思表示予以了类型化的规定。
(一)有关通谋虚伪表示的理论及立法
拉伦茨教授将通谋虚伪表示称为虚假行为，是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人“一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生”。
它被规定在《德国民法典》第11条:
“虚伪行为(1)须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。(2)另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。”
2017年10月1日施行的《民法总则》中增设了对通谋虚伪表示的规定:
“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
由于通谋虚伪表示中的双方当事人在不欲使该表示发生法律效力这一点上是一致的，所以，通谋虚伪表示系无效行为。“这种虚假的表示并不是意思表示，而只是一种显得像意思表示的举动。因为表意人和相对人在这种虚假的表示不应当被视为意思表示这一点上是一致的。所以对于当事人双方而言，这种虚假的表示并不具有效力表示的意义。”
(二)通谋虚伪表示理论对“挂靠人与发包人有意思联络的挂靠”类型的解释逻辑
1.有关C1行为的分析
三项法律行为中的C1行为系在发包人和被挂靠人之间形成的用于欺骗政府机关的通谋虚伪表示或者虚假行为——于发包人而言，其缺乏与被挂靠人建立施工合同关系的意思，亦不存在将表示中的施工内容交由被挂靠人完成的意图；于被挂靠人而言，其也无意由其自身处理施工合同项下的工程事务，被挂靠人仅仅是作为“稻草人”的角色出现在挂靠施工行为过程中。
因此，虽然发包人和被挂靠人之间通过C1的行为表示表面上欲达到发包人将某工程项目发包给被挂靠人施工的效果，然而双方的真实意思并非如此，至少在究由谁践履施工内容方面并未通过C1的表示行为体现双方的真意，即在这一层面，双方的表示行为与真实意思不相一致——C1的表示行为即为有瑕疵的意思表示。
由于发包人和挂靠人之间并不具有真实履行C1表示行为的真意，双方也并不欲C1表示行为在其间发生法律效力，C1的表示行为也即为通谋虚伪表示，或称虚假行为。
(1)C1行为与第三人知晓的间接代理制度
上述通谋性体现在三方的共同性通谋，而正是基于这一点，才将通谋虚伪表示理论下的“挂靠人与发包人有意思联络的挂靠”与《民法典》第925条规定的第三人知晓的间接代理行为予以本质性区分。在第三人知晓的间接代理行为中，第三人无意与代理人和本人共同规避任何监管措施或者任何其他东西，虽然间接代理中的被代理人与该类型挂靠中的挂靠人在自己均不愿意对外抛头露面这一方面相类似，但“即使间接代理人的行为相对人知道间接代理人同出卖人订立的行为的真正受益人是谁，该行为也仍为出自双方的真意，而不是虚假行为”。与此相反，在该种类型的挂靠模式中，被挂靠人与发包人之间自始即不具有履行施工合同这一表示行为的真实意思。
故此，笔者认为，间接代理制度无法对“挂靠人与发包人有意思联络的挂靠”作出令人满意的解释。
(2)C1行为与“以合法形式掩盖非法目的”行为制度
二者在很大的程度上具有形式上的相似性，即二者均系基于通谋而作出的掩盖、隐藏某意思的虚伪表示；但是，本书所欲讨论之核心的C1行为与“以合法形式掩盖非法目的”的行为之间具有微妙的区别，主要体现在:
前者所隐藏之目的系另外一个在发包人与挂靠人之间形成的真实施工合同关系的法律行为，但后者所隐藏之目的系发生在双方当事人之间而与第三人之利益的实现无涉。
前者系彻头彻尾的虚伪行为，当事人双方之间根本不具有任何的交易内容，被挂靠人根本不具有任何基于该施工合同而实际进行施工的意思；但在后者，当事人双方却的确发生真实的交易。
例如，在发承包人双方就特定建设工程签署的两份实质内容不同的黑白合同中，二者之间至少就承包人承包该建设工程并进行实际施工具有真实的意思。
在理论上，对我国法律之“以合法形式掩盖非法目的”的规定存在争议，对该种行为的规制完全可以归置于“通谋虚伪表示”理论和规则之下———“以合法形式掩盖非法目的的合同，应在民事法律行为理论中以伪装行为和隐藏行为予以规定，没有单独规定的必要。”另外，从我国法律制度演进言之，《民法通则》第58条和《合同法》第52条均规定了“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效；但其后的《民法总则》和《民法典》均抛弃了该等规定。制度演变也反映了废除“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效制度。由此可知，以“以合法形式掩盖非法目的”的制度规范对挂靠行为亦很难给予令人满意的解释。
(3)对C1行为的效力分析
综上，笔者认为，对该类型挂靠中C1行为的分析唯有通过“通谋虚伪表示”的理论和法律规制才能给予本质的穿透。
2.有关B1行为的分析
B1行为有多种表现形式，典型者如挂靠人与被挂靠人之间签署的《挂靠协议》《内部承包协议》等；另外，在行为发生的时间顺位上，B1行为发生在前然后才有C1行为。由于《建筑法》明确禁止借用或者出借资质的行为，加之《司解一》第1条明确规定了:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故而B1行为在法律效力上属于当然无效。
3.有关A行为的分析
A行为的本质在于挂靠人与发包人在正式招投标或者施工合同签署前进行实质性磋商并就主要条款达成一致意思表示———无论是B1行为抑或C1行为，其最终均是服务于A行为，A行为恰恰是通过虚假的意思表示C1所要隐藏的民事法律行为。根据《民法典》第146条第2款的规定，“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。
由于挂靠人不具有施工资质或者其施工资质等级较低，故而挂靠人与发包人间形成的意思表示A系属无效——虽然在该类型挂靠中，A行为是发包人和挂靠人最真实意图的体现；另外，在强制招投标工程项目中，由于A行为系招标人与投标人在招标程序前通过意思联络而达至的一致表示，该行为违背了《招标投标法》的强制性规定，从这一角度言之，被隐藏的A法律行为也属无效。
(一)有关真意保留的理论及立法
《德国民法典》第116条规定:
“心里保留 意思表示不因表意人在心里做出对所为的表示并不意欲的保留而无效。该表示须以他人为相对人而做出，且相对人知道该项保留的，该表示无效。”
此即真意保留制度在《德国民法典》中的体现；我国的法律制度虽并未对真意保留给予直接的规制，但在司法实践中已经存在用真意保留理论进行裁判说理的案例。
虽然表意人在作出某项表示时其内心之真意系不欲使该项表示发生法律效果，但对于善意之相对人而言，其接受表意人隐藏真意的表示则该表示即已在双方之间产生法律效力，表意人无权基于其自身的真意保留而主张该项表示无效。“由于我们已经认识到，在表示中并未现实化的行为意思是不重要的，因此，对所表示之东西的不意愿，这一秘密保留对于表示的意义而言就是无关紧要的。这个表示既非不真实的，也非仅仅出于错误而产生的，因为表意人知道他表示了什么。表意人并非缺乏表示意思，而只是缺乏承认该表示实际对其发生效力的意思。不过这个'意思’是无足轻重的，因为我们已经看到，此种可归责的效力表示的发生效力或不发生效力，都仅仅取决于在制定法中发生的效力赋予，而表意人对于这种效力赋予，既不能够意愿，也不能够不意愿。”
(二)真意保留理论对“挂靠人与发包人无意思联络的挂靠”类型的解释逻辑
1.有关C2行为的分析
与“挂靠人与发包人有意思联络的挂靠”类型不同，由于在“挂靠人与发包人无意思联络的挂靠”类型中缺乏挂靠人与发包人之间的意思联络，该等挂靠类型中仅仅存在两种法律行为，即本节上图中的B2和C2。
针对C2这一法律行为，被挂靠人在向发包人作出承包该法律行为项下之工程项目的表示之时秘密保留了其并不欲与发包人建立施工合同关系的真意，因此，该等法律行为系民法理论中的真意保留；但该等保留行为的作出对发包人而言属于隐秘，其保留行为无法阻却其意思表示的法律效力。
《司解一》第1条规定了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。笔者认为，这一条有两种可能的解释方式:
其一，挂靠行为中被挂靠人与发包人之间的施工合同无效；
其二，挂靠行为，即挂靠人与被挂靠人之间签署的《挂靠协议》或者《内部承包协议》等无效。
若采取后一种解释方式自属于当然无争议；但若采取前一种解释方式的，则最高院显然没有能够区分两种不同的挂靠类型，是对“挂靠人与发包人无意思联络的挂靠”中C2行为的“误伤”——虽然在实践中C2行为的数量比C1少，将C2行为认定为无效对发包人而言显然不公且欠缺法学理论之支撑。
2.B2行为与借名行为
在理论和实务界，有人从借名行为的角度解释和阐析挂靠行为。此种论述最为精细者当属冉克平教授的《论借名实施法律行为的效果》一文。
借名行为是指借名人使用出名人的名义实施法律行为，其在法律结构上包括内部借名的约定与外部借名行为，可以区分为直接借名行为与间接借名行为。直接借名行为一般是由借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为，出名人与借名人约定该法律后果由借名人承担。
基于挂靠行为与直接借名行为在外观表象上的相似性，冉克平教授将挂靠行为直接归置于借名行为类属之中。诚然，根据对挂靠的定义，挂靠施工中，挂靠人当然是借用被挂靠人的名义与第三人实施建设工程施工活动中的相关法律行为；但其与其他典型的借名行为——如借名购房行为——之间存在本质的区别。在诸如借名购房等借名行为中，行为相对人对于与谁发生法律关系处于不在乎的主观心态，作为商品房出售方的开发商，其内心并不在意将房屋出卖给借名人还是出名人；但无论是在“挂靠人与发包人有意思联络的挂靠”类型中还是在“挂靠人与发包人无意思联络的挂靠”类型中，作为行为相对人的发包人之内心却非常在意与谁建立施工合同法律关系——要么已内心确认与挂靠人建立施工合同关系，要么内心确认与被挂靠人建立施工合同关系。更为重要地是，在借名购房行为中，商品房出卖人与借名人之间并未形成通谋，借名形成的商品房买卖合同这一行为表示的实际受益者(借名人)与商品房出卖人之间无论如何难以达成事先的通谋。
综合上述原因，笔者认为，无论是将C1行为抑或C2行为归置于借名行为关系，均掩盖了两种不同类型的挂靠与借名行为之间的本质区别——虽然二者均存在借用名义的意思和表示。
当然，C2行为与C1行为相同，由于其本身已经违反了法律的强制性规定，故而在效力上仍当属无效；理由同上，不再赘述。
本节在对挂靠施工进行类型化的基础上，将两种不同的挂靠类型放归于意思表示瑕疵理论的视野内进行研究。笔者认为，与其他任何法律理论或者法律规定相较，通谋虚伪表示和真意保留之理论是对两种类型的挂靠行为最具解释力和说明力的理论；也唯有在此二种理论模式下才能更加清晰地穿透挂靠施工中的相关法律行为的本质。
注：鉴于微信篇幅，本文注释略。如需引用敬请以纸质书为准。以下为购书连接：