学习交流•法律的适用原则之上位法优于下位法
法律的适用原则之一：上位法优于下位法
初丛伟
本文仅为作者个人观点。
行政法包含的法律、法规和规章众多，相互间时有交叉和重合，而且随着社会经济的发展，立法和法律修改活动越来越频繁，这就要求我们要准确掌握法律的适用原则，才能在工作中准确适用法律，达到立法目的，保护当事人的合法权益，并有效规避职业风险。《立法法》确立了“上位法优于下位法、特殊法优于普通法、新法优于旧法、一般不溯及既往”等四大原则，今天我们来学习一下“上位法优于下位法”。
一、“上位法”“下位法”以及法律位阶之确定
“上位法”“下位法”是《立法法》确立的区分法律效力等级以及法律位阶的两个基本范畴。所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度，揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级制度的根本依据，处于高一层次的法律规范是上位法，反之为下位法。不同位阶的法律规范之间构成了等级体系，高位阶的法律规范的效力高，低位阶的法律规范的效力低。
确定一部法律规范属于“上位法”还是“下位法”，其标准有两条：一是立法主体的地位高低；二是立法程序的限制多少。根据《立法法》第五章第87、88、89条等的规定，法律位阶的关系主要指以下几个方面：一是宪法具有最高的法律效力，任何与宪法相违背的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部委规章和地方性规章都属无效；二是全国人大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章，而在全国人大及其常委会制定的法律中，全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会；三是国务院制定的行政法规的效力高于各部委制定的规章、地方性法规和地方性规章；四是省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章；五是上级政府规章的效力高于下级政府规章。
二、“上位法优于下位法”适用规则的例外
“上位法优于下位法”的适用是有一定条件的，即当下位法与上位法相抵触，且下位法无效。如果下位法的制定根据上位法的授权或下位法是对上位法的实施性规定并且没有违反上位法的规定，则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外。
（一）变通规定的“下位法”的优先适用
《立法法》第九十条规定自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。为了保证上位法的实施，在考虑一些地方的特殊情况，上位法给予下位法主体一定程度的立法变通权，允许下位法主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定，这种变通规定在司法实践中优先适用。
案例：（2018）粤行申1180号（节选）
本院认为，对于当事人提出的宝安交警大队依据《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》作出罚款二百元的行政处罚决定违反了《中华人民共和国道路交通安全法》关于处罚幅度规定的问题，依照《中华人民共和国立法法》第九十条第二款关于“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定”的规定，宝安交警大队优先适用《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》的规定作为被诉行政处罚决定的法律依据，并无不当。
（二）实施性规定的“下位法”优先适用
《立法法》规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规，行政法规可以就执行法律的规定而需要制定行政法规的事项做出规定；地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项”作出规定；国务院各部、委员会、中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章，部门规章可以就“应当属于执行法规或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”作出规定；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。以上是《立法法》对行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，它的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化，就其内容而言，实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。”
有学者将下位法实施性规定与上位法的关系，概括为“效力优先与适用优先”，“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现的是上位法优于下位法；后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用与援引。适用优引是以效力优先为前提的。”其实这揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是有条件的，即不得与上位法相抵触。
案例：（2018）青行申14号（节选）
再审申请人提出二审判决关于《安全生产违法行为行政处罚办法》效力低于《行政处罚法》及《生产安全事故报告和调查处理条例》,互助县安监局对申请人具有作出行政处罚法定职责的认定错误。本案应当适用《安全生产违法行为行政处罚办法》，该办法第六条关于行政处罚管辖的规定与上位法并不冲突,在处理本案所涉安全生产事故时应当按照该办法规定的程序进行。根据该办法第六条第二款之规定,对于中央企业及其所属企业、有关人员的安全生产违法行为进行行政处罚,应当由违法行为地的设区的市级以上安全生产监督管理部门管辖。本案中,青海大通河水电开发有限责任公司系青海黄河中型水电开发有限公司全资子公司,黄河中型公司由国家电投集团黄河上游水电开发有限责任公司持股81.4%，黄河上游公司由国家电力投资集团公司持股94.1712%，而国家电力投资集团公司属于中央企业,故大通河公司系中央企业所属企业,乔吉庆系大通河公司的总经理,属于央企所属企业有关人员。根据上述规定,对于申请人的行政处罚,应当由海东市安全生产监督管理局及以上安全监督管理部门管辖,被申请人互助县安监局对本案没有管辖权,其对申请人做出行政处罚系超越职权。再审法院认为《安全生产违法行为行政处罚办法》是《生产安全事故报告和调查处理条例》这一行政法规授权部门规章对安全生产违法行为的行政处罚作出实施性规定。在法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的情况下，其规定优先适用。