国有股权转让（三）：国有股权转让的特殊程序－－评估及场内交易程序
本文是财富传承君之道的第191期文章
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作者往期同系列文章：
第184期：国有股权转让（一）：国有股权及国有股权转让的概念
第187期：国有股权转让（二）：国有股权转让的特殊程序－－批准
第188期：企业国有产权无偿划转详解
笔者在第184期文章中简要介绍了国有股权及国有股权转让的概念，在第187期中介绍了国有股权转让的特殊规则之批注程序，本期将介绍国有股权转让的另两项特殊规则，评估及场内交易程序。
一、国有股权转让前需要进行评估，确定最低转让价格
（一）评估流程
根据《企业国有资产法》第五十五条的规定，国有股权转让应当依法履行评估手续，确定最低转让价格。
根据《国有资产评估管理办法》的规定，国有股权的评估程序为：申请立项——>资产清查——>评定估算——>验证确认。评估机构由拟出让股权的国有股东自行委托，但原则上须为持有国有资产评估资格证书的评估机构。
（二）未经评估即转让股权的协议效力
《国有资产评估管理办法施行细则》（1992年7月28日生效）第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（1999年12月29日生效）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日生效）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
因而，是否能以《国有资产评估管理办法》及《国有资产评估管理办法施行细则》中的规定认定协议无效，则取决于规定是否属于法律、行政法规，内容是属于强制性规定还是管理性规定。最高人民法院对此的态度经历了从无效至有效的转变，区别在于对《国有资产评估管理办法》中关于国有资产转让应当进行评估的规定是认定为强制性规定还是管理性规定。
最高人民法院在（2008）民申字第461号案（《最高人民法院公报》2009年第2期，总第148期）中认为：《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。该规定属于强行性规定，而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确，不违反合同法第五十二条的规定。担保法没有对企业处置国有资产需经的程序作出规定，原判决依据《国有资产评估管理办法》的有关规定认定本案所涉房地产转让合同无效，不违反担保法。申请再审人受让本案所涉房地产违反《国有资产评估管理办法》的强制性规定，亦不能受到物权法的保护。
最高人民法院在（2013）民二终字第33号案中认为：关于案涉股权转让中资产评估对《股权转让协议书》效力的影响……1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，原审法院关于该细则系行政法规的认定错误，应予纠正。该细则第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。
最高人民法院在(2015)民二终字第129号中认为：关于案涉《会议纪要》的效力问题，原审法院认为,《会议纪要》中约定深圳新世纪公司附条件支付2500万元，因违反有关事业单位国有资产评估、处置的规定，损害社会公共利益而无效，其余部分有效……我国现行法律、行政法规并无有关学校国有资产处置的效力性强制性规范，《国有资产评估管理办法施行细则》、《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》、《黑龙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法》等文件均非全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不能作为认定合同无效的依据,且《国有资产评估管理办法施行细则》关于国有资产管理部门确认的评估价值应作为资产转让底价等规定应属于管理性强制性规定,不宜结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项适用，因此不能据此认定案涉《会议纪要》中附条件支付转让款的约定无效，东北石油大学关于该约定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的理由不能成立。
由此可知，未经评估即转让股权的行为虽然受相关规定禁止，但可能并不会因此导致相关协议无效。但为了避免国有资产流失及相关责任人涉嫌贪污受贿等的风险，仍建议转让方及责任人高度重视国有股权转让过程中的评估问题，以确保程序合法、避免国有资产流失。
二、国有股权转让需在产权交易场所公开进行
根据《企业国有资产法》第五十四条的规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有股权转让应当在产权交易场所公开进行。该规定是为了保证国有股权转让的过程公开、公平、公正，但未规定未在场内交易所签订的股权转让协议的效力。
上海市高级人民法院在巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案（《最高人民法院公报》2010年第4期（总第162期））中的裁判要旨认为：根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。
最高人民法院在(2015)民二终字第399号案件中认为：安联公司与安恒达公司签订《交易框架安排协议》约定安联公司将涉诉世纪中珠公司49%股权转让给安恒达公司，因该49%股权系国有资产，所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续。……该《会议纪要》表明上级主管企业安徽交控集团对安联公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委2014年6月16日作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，所以，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。
由此可知，对于未在产权交易场所公开进行的国有股权交易行为，风险较大。即便存在未认定交易行为无效的观点，但该等案件中存在国有资产监督管理机关未否定股权转让的情形。
国有股权的转让涉及的特殊规则主要有批准、评估、公开交易，交易主体需要在交易时关注前述规则及其他程序，确保交易的合法性，避免国有资产流失的风险。
附：法律规定
《企业国有资产法》
第五十五条 国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。
《国有资产评估管理办法》
第三条 国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：
（一）资产拍卖、转让；……
第九条 持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构（以下统称资产评估机构），可以接受占有单位的委托，从事国有资产评估业务。
第十二条 国有资产评估按照下列程序进行：
（一）申请立项；
（二）资产清查；
（三）评定估算；
（四）验证确认。
第十六条 申请单位收到准予资产评估立项通知书后，可以委托资产评估机构评估资产。
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