民法典︱关于合同无效规则适用中的六大关键问题

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合同效力制度作为对当事人之间合意的法律评价，是合同法中的重要内容之一。如果当事人在意思自治基础上订立的合同，因违反法律法规不能生效，不仅无法实现双方的交易目的，还要因合同效力存在瑕疵承担相应的责任。因此，作为市场经济交易法的合同制度，能否真正发挥保障交易安全促进交易效率的功效，合同效力制度在其中扮演了至关重要的角色。

合同效力制度中的无效合同，作为对合同效力的否定性评价，尽管其与被撤销的合同、确定不生效的合同在法律后果上具有一致性，但与其他合同效力状态相比，除了法定情形下的无效合同转换之外，无效合同仿佛一匹脱缰的野马，已经脱离当事人意志的控制，在大多数情形下，当事人对于合同效力已经失去了主动修正的机会，交易的结果往往是“曲终人散”。故此，如何认定合同是否无效，对合同当事人交易目的的实现具有重大影响。

我国《民法典》合同编借鉴《国际商事合同通则》等国际惯例，将合同成立与合同效力予以区分。民法学理通说将合同的效力状态区分为四种基本类型：一是未生效的合同，其主要包括两种情形，一种是附生效条件或期限的合同，在所附生效条件未成就或者所附生效期限未届至时的合同效力状态；另一种是需要批准生效而未履行报批手续的合同。二是效力待定的合同，主要是指限制民事行为能力人以及无权代理订立的合同，在法定代理人或者被代理人追认之前，合同的效力处于待定状态。三是可撤销的合同，主要是指意思表示不真实的合同，比如欺诈、胁迫以及重大误解等情形。四是无效合同，主要是指违反法律行政法规的强制规范以及违背公序良俗的合同。

在合同的四种效力状态中，无效合同作为不发生效力的极端状态，此时合同无法达成当事人合意求取的结果，而是依照法律的直接规定赋予法律效果。故此，在司法实践中，合同无效通常是正常交易的“终结者”，也是当事人希望极力避免的一种结局。

（一）无效合同的特征

无效合同，作为典型的违反生效要件的合同，本质上是出于交易安全与交易秩序的考虑国家对合同自由原则的干预，与其他的合同效力状态相比，其具有明显的个性化特质。

1.无效合同具有违法性

无效合同因违反法律、行政法规的强制规定以及公序良俗而遭受否定性评价，此处的违法性，是指《合同法》第52条规定的五种情形，《民法典》将上述情形统一规范在总则的民事法律行为效力部分。应当注意的是，违反法律、行政法规的强制性规定，主要包括两层含义：一是认定合同无效依据的是法律与行政法规，行政规章及地方性法规一般不能作为评价合同效力的依据；二是合同违反的是法律行政法规的效力性强制规定，对于管理性规定，通常不影响合同效力。

2.无效合同自始无效

无效合同因其违法性的特质，决定一旦合同被认定无效，该否定评价将产生溯及力，即从合同订立之时就没有法律效力，当事人订立合同的行为全部清零，未履行的合同不再履行，已经履行的合同应当恢复至合同未订立时的状态。

3.法院或者仲裁机构主动确认合同无效

与合同的撤销不同，无效合同因其天然的违法性属性，法院或者仲裁机构无须当事人的申请，可以主动审查合同是否具有违法性因素，进而确认合同无效。同时国家有关机关在特定情况下可以追究无效合同中当事人的行政责任甚至刑事责任，比如根据《商业银行法》第81条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准非法订立吸收公众存款的合同。

此外，由于无效合同是法律对已经成立的合同的否定性评价，当事人自己无权确定合同无效，故此，当事人在合同中关于无效情形的约定，应当没有效力，其实质是合同不发生效力的约定。［参见崔建远主编：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第72页。］

4.合同无效的确认不受诉讼时效的限制

鉴于无效合同本质上的违法属性，从维护合法交易秩序的角度出发，当事人有权在任何时点请求法院或者仲裁机构确认合同无效，法院或者仲裁机构不应当考虑诉讼时效的限制应主动认定合同无效，否则如果允许无效合同的确认受诉讼时效限制，其产生的直接法律后果是，原本因违法而无效的合同，在诉讼时效期间经过后，摇身一变成为合法行为，从根本上与立法目的相悖。［参见王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学（第六版）》，法律出版社2020年版，第654页。］

（二）无效合同的类型

根据民法学理通说，无效合同根据不同的分类标准，可以区分为不同的类型。

1.合同的绝对无效与相对无效

从立法尽可能减少合同无效制度适用范围的维度，民法学理与实务中倾向于区分合同的绝对无效与相对无效。

合同绝对无效，是指合同自始、绝对、当然无效，可以不经合同当事人主张认定合同无效，当事人之外的任何人均可以主张合同无效，包括利害关系人以及第三人。

合同相对无效，是指合同仅对特定人不发生效力，或者无效合同不能对特定人主张，比如不得对善意第三人主张。比如《合同法》第80条关于债权转让的规定，如果债权转让未通知债务人的，则债权转让行为对债务人不发生效力，此时可以认为合同相对无效。［参见崔建远主编：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第66页。］但此时债权转让行为对债务人无效，并非债权转让行为本身具有违法性，只是因为在未通知债务人时增加了债务人的履行负担，故此债务人只负有向原债权人履行的义务。因此，合同相对无效的情形，与合同因其具有违法性导致无效相比，其在本质上存在差异。

2.自始无效与嗣后无效

合同无效通常是指在合同订立时即存在违法性而无效，无效合同具有溯及力，其无效状态回溯至合同订立时，即所谓的自始无效。如果在合同订立时不违反当时的法律法规、不违背公序良俗，此后因法律法规修改导致合同具有违法性，此时合同的无效通常称之为嗣后无效。

关于嗣后无效的合同，民法学理通说认为，其一，如果新的法律规定修改后，合同已经履行完毕并且维持合同履行后的状态不具有负面作用，此时不宜按照嗣后无效合同对待；其二，如果新修订的法律规定并不导致合同具有违法性，仅为法律上履行不能，不能按照嗣后无效处理，可以根据《合同法》第110条（《民法典》第580条）的规定，按照司法解除合同处理。

3.全部无效与部分无效

合同无效的具体情形，包括全部合同内容无效与部分内容无效；根据《合同法》第56条（《民法典》第156条）的规定，合同部分内容无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

根据《合同法》的相关规定，合同部分无效或者部分有效的法定情形主要有三种：一是第53条（《民法典》第506条）规定的免责条款无效的情形，二是《合同法》第57条（《民法典》第507条）规定的合同无效不影响有关解决争议方法条款的效力；三是根据《九民会纪要》第92条的规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底条款或者刚兑条款的，人民法院应当认定该保底条款或者刚兑条款无效，原因在于该类条款影响金融安全、损害社会公共利益；但是如果该保底条款构成合同的核心条款，其无效将导致合同整体无效。

（三）无效合同的转换

无效合同的转换，是指在特定情形下，无效合同如果具备其他种类合同的有效要件，推定当事人如果知晓合同无效时其将订立其他种类的有效合同，此时可以将无效合同转换为其他种类的有效合同。

根据民法学理观点，无效合同的转化应当满足三个构成要件：一是以无效合同的存在为前提，至于无效的原因，则在所不问；二是无效合同应当具备其他合同的有效要件；三是无效合同的转换应当符合当事人的意思，但是当事人的意思可以经由解释认定时，应当根据“解释优先于转换”的原则，依当事人的意思认定合同效力。

比如《国有土地使用权合同纠纷司法解释》［（法释（2005）5号］第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。在此种情形下，无效的合作开发房地产合同转换为有效的土地使用权转让合同。

关于合同无效的裁判依据，主要是由《合同法》第52条（《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条）以及相关司法解释构成的合同无效规则体系。

（一）《合同法》第52条关于合同无效的五种法定情形

确定合同无效的主要依据，来自《合同法》第52条的规定，根据该条的规定，认定合同无效主要有五种法定情形：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；二是恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制规定。

（二）《民法典》中的民事法律行为无效制度

《民法典》出于体系化建构的目的，《合同法》第52条关于合同无效的五种法定情形，相继被民法典总则部分的民事法律行为无效制度吸收，即由第144条、第146条、第153条、第154条规定组成的民事法律行为无效制度体系。故此，在《民法典》正式实施后，认定合同无效的裁判依据，应当回归至《民法典》民事法律行为无效制度。

1.无民事行为能力人所为民事法律行为无效

《民法典》第144条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

无民事行为能力人，由于其不具有实施民事行为的能力，应当由其法定代理人代理其实施民事法律行为，其自身实施的民事法律行为归于无效。

适用本条规则应当注意的是，无民事行为能力人实施的即使是获利益的行为也应当归于无效，限制民事行为能力人可以实施纯获利益的行为。

2.双方以虚假意思表示实施的民事法律行为无效

《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

关于当事人双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为的效力，是《民法总则》中新增的内容，并为《民法典》立法吸收。虚假意思表示，学理中又称之为虚伪表示，其法律概念来自德国民法典第117条的规定，之后被日本、韩国等国家民法吸收。虚假意思表示，是指当事人双方均知道其所表示的意思并非真意，进而通谋做出与真意不一致的意思表示。法律否定虚伪表示的民事法律行为效力的原因在于，其本身欠缺效果意思，虚伪意思表示所指向的法律效果并非当事人内心的真意，并且双方对此心知肚明，属于双方通谋的共同作假行为，如果认定其有效，不但有悖于意思自治原则，而且往往会损害公共秩序。

在适用本条规则应当注意两个问题：

其一，要区分虚伪表示与真意保留的情形，根据法工委释义中的观点，虚伪表示在结构上包括内外两层行为：一是外部的伪装行为，即当事人共同做出的与其意思表示不一致的表面行为，二是内部隐藏行为，即隐藏于表面行为之下体现当事人真实意思表示的行为，比如“名股实债”的情形。伪装行为与隐藏行为通常具有一定的关联依存性，隐藏行为是相对于伪装行为而言的，故此有隐藏行为必定有伪装行为，但二者并非充分必要关系，有伪装行为并不必然存在隐藏行为，比如以逃避债务为目的的赠与行为。虚伪表示的行为属于双方通谋的共同作假行为，其不同于真意保留行为，在真意保留行为中，相对人并不知晓行为人保留内心真意而为虚假意思表示，因此，在真意保留的情形中，为了保护相对人的合理信赖利益，应当按照行为人示于外表的行为确定双方的权利义务关系。

其二，关于隐藏行为的效力认定规则，根据法工委释义中的观点，《民法典》对其规范的原因主要有两个：一是在司法实践中，虚伪表示通常伴随着隐藏行为，如果不确立隐藏行为的效力认定规则，可能会导致大量隐藏行为的处理无法可依；二是虚伪表示下的隐藏行为，是当事人真实的意思表示，原则上不应否定其效力。三是有关国家的民法典在否定虚伪表示行为效力时，同时确立了隐藏行为的效力认定规则，比如德国《民法典》第117条第2款。对于隐藏行为的效力认定，民法典本条确立的规则是，应当根据隐藏行为本身的效力要件予以判断，比如名为合作开发房地产合同实际为土地使用权转让合同的情形，如果符合土地使用权转让合同效力要件的，可以认定土地使用权转让合同有效。

3.违反法律、行政法规强制性规范及公序良俗的民事法律行为无效

《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《民法典》该条在吸收《合同法》第52条第（四）项、第（五）项的基础上，采用“违背公序良俗”替代了“损害社会公共利益”表述，同时增加了一个但书内容，对无效民事法律行为的认定进行限制，防止无效制度的扩大化适用。同时，由于强制性规定与公序良俗本质上体现的是对国家利益与社会公共利益的保护，故此，《民法典》该条规定实际上已经包含了《合同法》第52条第（一）项“损害国家利益”的行为。

4.恶意串通的民事法律行为无效

《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

尽管我国民法通则与合同法对民事法律行为（合同）效力的认定标准有一个变化的过程，尤其是关于欺诈、胁迫、乘人之危等行为，但是对于恶意串通的民事法律行为，民法通则与合同法始终将其作为无效的情形对待。根据法工委关于民法典释义中的观点，从各项制度设立的目的看，在欺诈、胁迫、重大误解以及显失公平等意思表示不真实的情形中，仅涉及双方当事人之间的利益关系，没有突破合同相对性的边界，即不涉及损害第三人利益问题，此时合同效力或者民事法律行为效力交由当事人自己决定，法律不必强行干预，在出现损害合同相对人利益情形时，由受损害方根据自己的意愿决定是否向法院或者仲裁机构请求撤销。在恶意串通的情形中，双方恶意串通的目的在于通过损害第三人利益来实现其自身利益，其实质是双方当事人共同损害第三人合法权益，此时已经超越了合同相对性的界限，故此，法律对于该种行为予以否定性评价。

此外，该条在具体表述中，将《合同法》第52条第（二）项中“国家、集体或者第三人”一概表述为“他人”，即通常意义上的除了合同当事人以外的第三人。

应当注意的是，《民法典》正式实施后，《合同法》第52条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”不再作为认定合同无效的依据。根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，《民法典》取消“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效依据的理由主要有三个：一是“非法目的”是当事人的主观意图，实践中很难判定；二是即使当事人主观目的非法，其实施的民事法律行为并非必然无效；三是对于以规避法律为目的的此类行为，可以根据第153条的规定进行处理。

NO.1

关于“法律、行政法规的强制性规定”的范围界定

《合同法》第52条第（五）项及《民法典》第153条均将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同无效或者民事法律行为无效的判定依据，但是由于对上述内容含义的理解不同，导致司法实践中出现任意扩大无效合同适用范围的情形。为此，合同法司法解释专门区分两个层次进行规范：一是不得以地方性法规和行政规章作为判定合同无效的依据；二是强制性规定是指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定。

1.确认合同无效不能以地方性法规和行政规章为依据

（1）《合同法司法解释（一）》第4条的规定

为了防止不当扩大无效合同的适用范围，对于“法律、行政法规强制性规定”中“法律与行政法规”的范围，《合同法司法解释（一）》第4条明确界定为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，地方性法规与行政规章不能作为认定合同无效的依据，进而对合同无效的范围进行合理限制，以促进交易效率。

（2）《九民会纪要》第31条关于违反规章的合同效力

《合同法司法解释（一）》第4条，将地方性法规与行政规章排除在认定合同无效的依据之外，但是由于某些规章涉及社会公共利益或者公序良俗，对于违反该类行政规章的合同效力如何认定，在司法实践中引发较大争议。

为此，《九民会纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象的基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

从法理上分析，《九民会纪要》的上述规定与《合同法司法解释（一）》第4条的规定并不冲突，在违反规章无效的情形中，是由于该规章的内容涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策等公序良俗，此时合同无效的原因在于，表面上违反规章，其实质是违背公序良俗，并非因为违反规章导致的无效。

2.违反效力性强制性规定的合同无效

（1）《合同法司法解释（二）》第14条的规定

针对《合同法》第52条第（五）项关于“法律、行政法规的强制性规定”中“强制性规定”的具体适用范围，为了解决司法实践中认识标准不统一的问题，防止不当扩大合同无效的适用范围，《合同法司法解释（二）》第14条明确“强制性规定”，是指“效力性强制性规定”。

（2）《民法典》第153条第1款中“强制性规定”的含义

《民法典》第153条第1款中在前半句与后半句分别使用了“强制性规定”的表述，根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，前半句中的“强制性规定”是作为判定合同无效的依据，因此，此处的“强制性规定”为“效力性强制规定”；后半句中的“强制性规定”，是指管理性强制规定，所谓的不导致民事法律行为无效，其后果一般是认定合同有效。

NO.2

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

强制性规定“二分法”的适用前提，是如何正确区分某一强制性规定的属性，即该强制性规定到底是效力性强制规定还是管理性强制规定，并以此为据判定合同是否无效。

1.《九民会纪要》第30条关于强制性规定性质的区分

30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

2.最高法院《民法典理解与适用》中关于效力性强制性规定的适用

根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，准确理解和适用《民法典》第153条第1款关于违反效力性强制性规定认定合同无效，应当坚持以下顺序。

（1）确定是否存在强制性规定

应当首先分析某一规定是强制性规定、倡导性规定，还是任意性规定。对于强制性规定，需要进一步区分是公法中的强制性规定，还是私法中的强制性规定；通常，只有公法上的强制性规定才有可能是管理性强制规定，同时违反权限性规定与赋权性规定，一般不能认定合同无效。

（2）应当考察规范的对象

在确定某一规定属于强制性规定规范时，应当根据其规范的对象来认定合同效力。规范的对象主要包括合同的内容、主体的准入条件、合同的缔约方式、时间、履行方式、场所等要素。一是对于内容违法的合同，包括以禁止或限制流通物作为交易对象、违法标的作为交易对象等情形；二是其他要素违法，包括缔约方式、履行场所、履行期限及数量等；三是履行行为违法。

通常，合同内容违法表明法律法规对民事法律行为本身的禁止，此类合同应当认定为无效；在其他要素违法以及履行行为违法等情形中，法律法规并不禁止法律行为本身，一般不能一概否定合同效力，应当根据案件的具体情况确定合同效力。

（3）需要以“法益衡量”来检验校正合同效力

在初步确定合同效力后，应当根据所保护的法益类型衡量之后，最终确定合同效力。

首先，需要考察所保护的法益是否超过作为合同自由的法益，如果强制性规定保护的是人身和人格权利或者涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策等公序良俗的，违反该强制性规定应当认定合同无效。其次，应当考察违法行为的法律后果，即违法行为是否从根本上违反社会公共利益。通常如果违法行为构成刑事处罚时，表明其具有严重的社会危害性，可能会认定合同无效。如果认定合同无效不利于受害人利益时，则不应认定合同无效；侵害特定当事人利益的行为一般属于可撤销行为，侵害不特定当事人利益的行为，往往具有损害社会公共利益的特征，可能属于合同无效的情形。最后，应当考察是否涉及交易安全保护，如果强制性规定只是禁止一方的行为，则应当充分考虑交易相对人的合法利益保护。

NO.3

关于违背公序良俗无效规则的适用

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，体现了国家对当事人意思自治的限制。在合同效力认定中，基于社会公共利益的维护， “背俗无效”规则是将法律原则甚至道德规范纳入合同效力的判断规则之中。

1.“背俗无效”规则的类型

作为抽象原则的公序良俗，在具体司法适用中存在不易把握的不确定性，容易导致因人而异的“同案不同判”的情形。故此，民法学理通常采用类型化研究方法，在总结裁判实践中违背公序良俗的典型案件基础上，将违反公序良俗的行为予以类型化，以此为据判定合同是否因“背俗”而无效。

根据法工委释义中的观点，“背俗无效”的类型包括但不限于以下几种情形：

（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；

（2）危害家庭关系行为类型；

（3）违反性道德行为类型；

（4）违反人权和人格尊重行为类型；

（5）限制经济自由行为类型；

（6）违反公平竞争行为类型；

（7）违反消费者权益保护行为类型；

（8）违反劳动者保护行为类型。

2.违反规章构成“背俗无效”的问题

认定合同违反规章是否构成“背俗无效”，根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，应当重点考察以下几个方面的内容：

一是应当考察规章规范的是交易本身还是市场主体的准入条件，或者是对市场主体的经营行为是否合规的监管。如果规章规范的是交易本身或者市场主体准入资格，通常会影响合同的效力，比如隐名持股保险公司股权的行为；如果规章属于对市场主体经营行为的合规性监管，一般不影响合同效力，比如商业银行关于杠杆率的要求。

二是规章是否涉及交易安全的保护，如果规章只是规范一方主体的行为，在认定合同效力时应当兼顾善意相对人合法权益的保护。

三是规章涉及的监管强度，如果违反规章的行为可能导致刑事处罚的后果，表明规章的监管强度较强，其在很大程度上涉及公共利益的保护，在确定合同效力时应当予以考虑。

四是违反规章的社会后果是否严重，如果违反规章导致严重社会后果，比如可能引发系统性金融风险时，应当以违背公序良俗认定合同无效。

NO.4

关于超越经营范围的合同效力认定规则

市场主体的经营范围，通常是其营业执照载明的可以从事业务活动的范围。关于市场主体超越经营范围订立合同的效力，经历一个从“绝对无效”到“原则有效”的变化过程。

1.《民法通则》认定超越经营范围订立合同无效

市场主体的经营范围，在较长的时间内被认为是市场主体行为能力甚至权利能力范围，企业不得超范围经营一度成为企业经营活动不可逾越的界限。《民法通则》第49条规定超过经营范围从事的经营活动属于非法经营行为，除了作为市场主体的企业应当承担相应责任外，对于企业法定代表人可以予以行政处罚，甚至追究其刑事责任。故此，企业超越经营范围订立的合同，通常被认定为无效合同。

2.《合同法司法解释（一）》认定超越经营范围订立的合同原则有效

立法对市场主体经营范围的严格管制，在一定程度上反映了计划经济的管理模式，不利于促进市场交易效率，更与私法领域法律不宜过多干预营业自由的原则相悖。故此，以《合同法司法解释（一）》第10条的规定为标志，关于超越经营范围订立合同的效力认定，在法律观念上出现一个明显的变化，即超越经营范围订立的合同原则上有效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效。

此外，2005年《公司法》明确规定，公司可以通过修改公司章程的方式随时改变其经营范围，经营范围从传统的市场主体的行为能力范围转变为其业务能力范围。

3.《民法典》规定不得仅以超越经营范围认定合同无效

鉴于理论与实务界对超越经营范围订立合同的效力问题，基本形成共识，故此，《民法典》第505条在吸收了上述司法解释的基础上，确立了超越经营范围订立合同的效力认定规则。

（1）不得仅以超越经营范围确认合同无效

《民法典》第505条确立了超越经营范围订立的合同的效力的一般认定规则，即仅存在超越经营范围这一单一因素时，合同有效。

（2）超越经营范围订立合同的效力应当依照民事法律行为效力的规则处理

根据《民法典》总则部分关于民事法律行为效力的认定规则，从订立合同的主体资格、是否存在双方虚伪表示、是否违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗、是否为恶意串通损害他人合法权益等情形进行判断；超越经营范围订立的合同如果符合民事法律行为的效力要件，应当认定有效。

（3）根据《民法典》合同编关于合同生效的特定情形判断合同效力

其一，根据《民法典》第502条的规定，判断合同是否属于办理批准等手续才生效的合同，如果属于批准生效的合同，在批准之前，合同属于未生效状态。

其二，根据《民法典》第503条、第504条的规定，判断合同是否属于无权代理或者越权代理订立的合同，如果符合上述情形，应当按照无权代理或者越权代理的规制认定合同效力。

此外，应当根据《合同法司法解释（一）》第10条的规定，判断合同是否存在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定等情形，如果存在上述情形，通常应当认定合同无效。

NO.5

关于越权代表的合同效力认定规则

法定代表人越权代表公司订立担保合同的效力问题，实践中的争议，主要是聚焦于对《公司法》第16条规定的性质争论，即基于《合同法》司法解释（二）［法释（2009）5号］第14条之规定，界定该条规定到底是管理性规范还是效力性规范。司法实践中，大部分法院在裁判中认定上述规定属于管理性规范，违反该规定不影响合同效力，在保护债权人与投资者利益的平衡中，更加注重维护交易安全，在某种程度上，使公司法意图通过限制法定代表人代表权实现保护中小股东合法权益的立法目的落空。

1.关于越权担保有效的观点

在司法实践中，法定代表人越权订立担保合同有效的裁判，以公报案例《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案》（《最高人民法院公报》2015年第2期）为典型代表，其裁判要旨的核心要素主要包括三点：一是《公司法》第16条的规定属于管理性规范（或者表述为并非效力性强制性规定），违反该规定不构成《合同法》第52条第（五）项规定的无效情形；二是对法定代表人代表权的限制，其实质是公司内部控制程序，不能以此约束交易相对人；三是依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同稳定和交易安全。

2.关于越权担保无效的观点

认定法定代表人越权订立担保合同无效的裁判，其裁判理由的核心要素主要有三点：一是对外投资和为他人提供担保，属于公司的重大经营行为和民事活动，因此《公司法》第16条要求应当由公司机关做出决议；二是应当根据《合同法》第50条或者《担保法司法解释》第11条判定越权代表的效力；三是担保合同相对人未审查法定代表人或者法定代理人是否有代表权或者代理权，未审查股东会或者董事会决议，属于未尽到必要注意义务，不构成善意相对人。故此，担保合同无效。{参见《巢菊风、常州恒基置业有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》［（2017）最高法民申3542号］}

3.《九民会纪要》关于越权担保的效力认定规则

为了解决司法实践中仅从合同法的角度针对《公司法》第16条条款的性质争议，即该条规定到底是管理性规范还是效力性规范，《九民会纪要》摒弃了管理性规范与效力性规范简单的二分法，认为管理性规范与效力性规范是对强制性规定的分类，而强制性规定与任意性规定属于对行为规范的分类，公司法作为组织法，其规定既有组织规范又有行为规范，《公司法》第16条属于组织规范，条款从性质上应当认定为代表权限制规范。此时，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意，分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

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刑民交叉案件中合同效力认定规则

司法实践中，对于刑民交叉案件中合同效力的认定，比如诈骗犯罪与合同行为发生重叠的情形、合同订立时存在贿赂的情形、民间借贷构成犯罪的情形等，此时应当如何认定合同效力问题，理论与实践中存在较大争议。

1.关于合同效力的争议

关于刑民交叉案件中的合同效力认定，主要存在三种基本观点：一是刑事犯罪具有严重的社会危害性，行为人的行为必定损害了国家利益，因此，根据《合同法》第52条第（五）项的规定，应当认定合同无效；二是根据合同相对人是否参与犯罪行为来区分合同效力，如果合同相对人并非参与犯罪活动，从保护善意相对人合法权益的角度，不宜一概认定合同无效；三是在诈骗犯罪中，由于欺诈行为损害的是合同相对人的利益，没有超越合同相对性的边界，应当认定为可撤销的合同。

2.最高法院的观点

目前理论与实务界大致形成一种共识，即按照法理的基本逻辑架构，合同行为属于私法行为，对于其效力的判定应当依照民事法律规范，刑法规范的基本功能是制裁刑事犯罪，其并不直接调整民事法律行为，不能直接成为判定民事法律行为效力的依据。（参见程宏：《刑民交叉案件中合同效力的认定》，《人民法院报》2006年底8期。）

在国外立法例中也有类似规定，比如德国民法中对于以欺诈方式订立的合同，通常应当由受骗人来决定合同是否无效，即合同属于可撤销的情形，原因在于，如果直接宣告合同无效，则实际上剥夺了受骗人的选择权。（参见迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第471页。）故此，合同当事人以实施犯罪行为的方式订立的合同，并不当然为无效合同，合同效力的判断应当依照《合同法》第52条的规定为依据。

对此，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中认为，违法性程度仅为法益衡量的一个因素，并非全部因素，在确定违法合同效力时，应当兼顾交易安全保护、善意相对人保护等因素进行综合考虑。比如，合同诈骗在《民法典》总则编中属于可撤销的民事法律行为，在不涉及损害第三人利益时，基于充分保护受害人合法利益的目的，应当按照《民法典》第148条、第149条的规定，赋予受欺诈一方以撤销权，由其决定合同的效力。

3.相关司法解释的规定及公报案例中的裁判规则

（1）《民间借贷司法解释》中的认定规则

《民间借贷司法解释》第13条第1款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。

上述司法解释的规定确立了刑民交叉案件中合同效力的认定规则，在民间借贷合同与犯罪行为发生重合时，合同效力的认定规则主要有两条：一是当事人的借贷行为构成犯罪并非否定合同效力的唯一因素，不能仅以此为由认定民间借贷合同无效；二是民间借贷合同的效力应当以《合同法》第52条的规定以及司法解释第14条的规定为依据。

（2）最高法院公报案例中的认定规则

最高法院在公报案例《吴某某诉陈某某、王某某及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》［《最高人民法院公报》 2011年第11期（总第181期）］的裁判摘要中认为：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

故此，在民间借贷合同行为与非法吸收公众存款罪等刑事犯罪发生重叠时，公报案例中关于民间借贷合同的效力认定规则，与前述司法解释及最高法院的观点是一致的。