关联企业“用工混同”||设立关联企业，能否规避用工责任？
关联企业“用工混同”||设立关联企业，能否规避用工责任？
引言
在我国，伴随着现代企业制度的推行和资本市场的发展，关联企业之间的联合已成为现实经济生活中的一种日趋重要的经济现象。但是，假如用人单位通过设立关联企业，逃避其应负的法律责任，比如注销原单位、在与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的等，应该如何保护劳动者的合法权益？下面，我们就曾办理过的案件进行简要说明。
事情概要
张某入职某五金有限公司，担任冲压工，2012年在工作中发生受伤事故，此后在医院治疗，出院后，还进行了康复治疗。在2012年张某的受伤被认定为工伤，2012年经劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。张某因工伤，接受了长期的住院治疗和康复治疗，停工留薪期长，存在伤残补助金差额、停工留薪期工资、护理费等费用，而其一直保留与用人单位的劳动关系，因此，用人单位自其鉴定伤残等级后，需要一直按其工资的60%支付伤残津贴。此后， 张某先后多次提起劳动仲裁，在劳动者2016年再次提起劳动仲裁时，该公司已经在此前的劳动争议案中实际赔付了该劳动者10万元。这时候，该公司股东新成立了某五金制品有限公司，而这两家公司都在原地经营，张某入职的公司后来成了空壳，所有的机器设备、人员都转到新公司，原公司就只剩下了张某，缴纳社保的人员就只张某了。因此，在提起劳动仲裁的时候，张某就将两家公司都列为被申请人，要求新公司连带承担相关责任。仲裁作出后，各方均不服，都向法院提起了诉讼。
处理结果
在法院审理过程中，法院应原告张某的申请，向社保部门和税务部门调取了两家公司在2016年前后的按月分类的社保和纳税缴费文件，根据社保中心出具的缴费人员名册、《扣缴个人所得税报告表》，《扣缴个人所得税申报清册》等文件，可以清晰了解到原公司人员基本在某个时间段集中转移到新公司。两家公司聘请同一家律所委托同一位律师，在庭审中，其多处答复存在不合理之处。且通过庭审调查，了解到公司的注册地址实际在同一地方，发放工资的财务人员都是同一人，再加上原公司法人在新公司任职、缴纳社保等，法院最终支持张某的主张，两家公司需要承担责任。
经验教训及思考
一、假如劳动者在一审过程中，才想到要追加其他用人单位作为被告，能否得到法院的支持？
实践中，有不同的判决情况：
（1）比如不支持的裁判要旨：
1、根据法律规定，若仲裁过程中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，诉讼中应当依法追加，考虑到三被告均具有独立法人资格，之间无权利义务关联，能够独立承担民事责任，原告所列当事人不一致的情形并不属于上述法律规定的遗漏必须共同参加仲裁的当事人的情形。本案中，原告起诉所列当事人未经过仲裁前置程序，故对原告的诉讼请求人民法院不应受理，因此，裁定驳回起诉。
2、劳动争议案件属于立案登记案件，立案时依法仅对所涉劳动仲裁裁决作形式核查，对于仲裁裁决书中未予列明的当事人是否属于遗漏的“必须共同参加仲裁的当事人”，在此阶段进行审查缺乏依据。因此，法院以追加的当事人之间的劳动争议未经劳动仲裁前置程序为由，裁定不予受理。
3、劳动者向一审法院提出的诉讼请求与向仲裁机关提出的仲裁请求内容不同，主张的对象不同，所依据的事实基础不同，且仲裁机关已经作出决定驳回了劳动者追加某公司为被申请人的申请，而该公司并未参加仲裁程序。一审法院认为劳动者所提本案诉讼请求未经仲裁前置程序，裁定驳回劳动者所提本案起诉。
（2）比如支持的裁判要旨
1、本案一审数被告之间存在承包关系，故应作为当事人参加诉讼，而仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，人民法院应当依法追加为诉讼当事人。因此，本案不必重新仲裁。
2、当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。故一审法院追加本案上诉人作为当事人直接参加诉讼并无不当。
根据这些判决理由，我们认为除了法律规定属于必须共同参加仲裁的当事人，其他情况下，劳动者最好在劳动仲裁阶段，就将其他单位列为被申请人，否则法院通常会不予受理或驳回起诉。
二、利用关联公司侵害劳动者合法权益，主要针对工作年限被违法缩短而导致经济补偿减少的情况有相关规定，其他关联公司侵犯劳动者的合法权益没有明确规定。
1、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，主要解决的是经济补偿金的问题，但是如不仅仅涉及经济补偿金，还涉及其他工伤赔偿责任呢，并没有明确的相关规定。
2、比如本文的案例，原用人单位起诉之前已经陷入经营困难的境地，履行赔偿义务的能力严重不足，存在无法执行判决的可能。因此，由谁来承担责任，有效保护劳动者合法权益十分重要。因原用人单位和新公司虽均为独立的企业法人，但其法定代表人为同一人，投资人相同、登记的经营地点相同、办公场所相同，并共用财务人员发工资，后续不规范用工行为导致用工高度混同，新旧公司存在明显串通，为旧公司逃避法律责任。为保护劳动者的合法权益，一审法院查明事实，并判决新公司也承担责任，最终支持劳动者的主张，确认两公司共同向劳动者承担经济给付责任。
因此，新旧用人单位的衔接问题，建议劳动者仲裁时，将新旧单位都作为被申请人。相关司法裁判机关，应对案件进行综合审查，具体案件具体分析，以便确定原用人单位与新用人单位的责任划分。原则上对于新用人单位经营期间产生的法律责任由新用人单位承责，对于原用人单位经营期间产生的法律责任由新用人单位和原用人单位共同承责；新用人单位与原用人单位之间如果对劳动者工作年限等有相关的约定，但并未告知劳动者的，属于两个用人单位之间的内部约定，对劳动者不具有约束力。
三、除非依法采取破产清算程序注销的企业，其他单位通过注销等方式，逃避责任，难以实现。用人单位未依法清算即注销的，以清算组成员或清算义务人或在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人。对于个人合伙、个人独资企业等无限责任性质的用人单位，投资者应承担相应的法律责任。
四、关联企业如何规避连带用工责任以及其他风险？
1、因经营需要调整工作单位，应与劳动者先终止劳动合同，依法解除与原用人单位的劳动关系，处理好离职交接、社保关系转移、工资经济补偿金给付等问题后，再转入下一家用人单位，必要时与劳动者签订解除劳动合同协议书；此后，再与新的单位签订劳动合同。
2、在处理前后用人单位的事情方面，解除与原用人单位的劳动关系和建立新用人单位的劳动关系，均应由各自的工作人员来处理，避免用工混同。比如：协商解除劳动关系、办理离职手续的人员和新单位的面试、收集简历、签订劳动合同、支付工资等均应由不同的人员来处理。需要注意，不要让同时担任多家公司的管理人员来处理此事。
3、针对确有处理多家公司事务的员工，特别是高管，同时处理多家公司的事务，用人单位须与该员工签署相关协议，就“借用”行为，与劳动者协商一致并签署相关书面协议，确认届时发生用工责任时，由其承担，避免到时出现其他单位也承担责任。
有关法律及规定
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条
与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条
当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条
劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。
《劳动合同法》第十条
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
(五)其他合理情形。
《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十二条
用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》八、其他问题
42、用人单位注销后，劳动者起诉股东(投资者)承担相应法律责任的，应分不同情况处理：
对于个人合伙、个人独资企业等无限责任性质的用人单位，投资者应承担相应的法律责任。
对于有限责任性质的用人单位，如已经破产清算程序注销的，劳动者再行起诉用人单位及股东承担法律责任，一般不予受理;如用人单位以非破产清算程序注销的，可结合具体情况根据公司法相关规定处理。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
十九、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照的，应以该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，以清算组的负责人为诉讼代表人;没有清算组的，以清算义务人为诉讼代表人。
用人单位未依法清算即注销的，以清算组成员或清算义务人或在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人。
前两款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门;非公司制的集体企业为其开办者或出资者;法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其出资者;有限责任公司为其股东;股份有限公司为其控股股东。